Sentencia Civil Nº 291/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 290/2007 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2007

En OVIEDO, a dieciséis de Julio de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº291

En el Rollo de apelación núm. 290/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1183/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 3, siendo apelante VETUSTA ELITE S.L., demandado en Primera Instancia, representado por el Procurador Sr. Eugenio Alonso Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Miguel García Vigil y como parte apelada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS CARCEDA S.L., demandante, representado por la Procuradora Sra. Maria Gloria Álvarez Almanza y asistido/a por el Letrado Sr. César Ramos Alonso; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 6 de Febrero de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Alvarez Almanza, en la representación de autos, contra Vetusta Élite, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y seis euros con cincuenta y seis céntimos (44.886,56 euros), más el interés legal, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Construcciones y Reformas Carceda S.L. oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimo parcialmente la demanda en la que la entidad constructora actora reclamaba a la dueña de la obra demandada la liquidación final de una obra, concretamente la de adecuación de la vivienda sita en el inmueble num. NUM000 , piso NUM001 , de la C/ DIRECCION000 de Oviedo, para su destino a residencia geriátrica, que le había sido encomendada por esta ultima, condenando a la citada a abonar a la actora la cantidad de 44.886,56€; pronunciamiento frente el que se alza el recurso de la citada, en cuyo escrito de interposición se impugna el precio total de la obra tomado en consideración en la recurrida para establecer la citada liquidación final favorable a la actora, denunciándose igualmente la infracción en la sentencia de de la normas sustantivas que regula el contrato de obra y por ultimo igual infracción de la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual, del deber de congruencia de las sentencias y del instituto de la compensación judicial.

SEGUNDO.- La impugnación del precio fijado en la recurrida que se califica de arbitrario se funda en estimar que ha existido una infracción de las normas sobre la carga de la prueba al haberle atribuido las consecuencias adversas de la falta de prueba de un hecho constitutivo de la pretensión actora cual es el precio de la obra que a ella incumbía. Ello además de denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba obrante en autos en relación al citado hecho del precio de la obra ejecutada.

El motivo ha de ser rechazado de plano. La doctrina sobre el onus probandi, en la actualidad elevada al rango legal en las normas contenidas en el art. 217 de la L.E.Civil , es de carácter subsidiario en el sentido de que solo entra en juego cuando no se hubiera apreciado la existencia de prueba en la sentencia, de forma que la misma se torna en irrelevante cuando se estima que el hecho de que se trate, en este caso el precio de la obra, aparece acreditado con la prueba practicada en autos, al margen de que parte la hubiera aportado al proceso.

Pues bien en este caso el Juzgador de primera instancia, tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual en este tipo de contratos de obra la determinación del precio no es preciso que se concrete de antemano o en el momento de concertarse el contrato , siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, bien por los propios interesados, bien por un tercero o, en ultima instancia por el tribunal, en el procedimiento que se inste con tal objeto ( Cf. STS de 14 de febrero de 1987 y 21 de octubre y 25 de noviembre, ambas de 1985 , entre otras muchas), efectúa un análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos y, tras rechazar razonadamente que la documental privada en que basaba ( obviamente con planteamientos discrepantes) una y otra parte el pretendido, acude para formar su convicción a la mas técnica y objetiva de las pruebas obrantes en autos, cual la pericial del arquitecto Sr. Luis Pedro , propuesta por la actora, única de las dos pericias practicadas que lleva a cabo una valoración tanto de la mano de obra como de los materiales empleados en esa obra de adaptación de vivienda a residencia geriátrica.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba por este Tribunal de apelación, ha de compartirse esa convicción valorativa, frente a la que no puede prevalecer la más subjetiva, parcial e interesada de la recurrente.

Ello es así porque es un hecho indiscutido en estos autos, en el que además están conformes los informes periciales practicados a instancia de una y otra parte, que el objeto de la obra llevada a cabo por la acora no fue otra que la incluida en el proyecto del arquitecto técnico Sr. Felix aportado como doc. 1 de la contestación a la demanda, de ahí que partiendo del mismo, y ante lo contradictorio del precio que postulaba una y otra parte, se repute plenamente justificado acudir al citado informe pericial que basa su valoración precisamente en la obra ejecutada según el citado proyecto. No puede frente a esa valoración técnica darse prevalencia al precio que de la misma obra se consigna en el doc. 2 de la contestación, dado que su autenticidad ha sido expresamente negada por la contraparte y no puede reputarse suficiente para adverar su contenido el hecho de haber sido incorporado a la contabilidad de la demandada como se pretende en el recurso, dado que se trata de un acto unilateral de la citada carente de eficacia probatoria suficiente para darle tal relevancia sobre todo cuando el importe consignado en esa contabilidad, ni siquiera se ajusta al del proyecto de ejecución material contenido en el Proyecto que sirvió de base a la ejecución de la obra, si se tiene en cuenta que en él se valora su simple ejecución material, sin la necesaria repercusión del beneficio industrial y gastos generales y la obligada del IVA, en cantidad sensiblemente superior, concretamente en la de 40.162,62€.

En definitiva la convicción judicial sobre el precio de la obra no se ha basado en las reglas reguladores del "onus probandi", y por ello ninguna infracción existe del art. 217 de la L.E.Civil , sino en prueba obrante en autos propuesta además por la actora cuyo análisis y valoración, se ajusta plenamente a derecho y es compartida en su integridad por esta Sala.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la infracción del art. 1544 del CCivil y del carácter de la obligación de resultado que el mismo establece a cargo de la constructora, y se funda en estimar que demostrada en este caso la existencia de defectos en la obra ejecutada no es adecuado la estimación de la pretensión de pago del precio de la totalidad de la obra realizada en la recurrida.

Este motivo enlaza con el siguiente en el que se denuncia igualmente como infringidas las doctrinas jurisprudenciales sobre la excepción de incumplimiento, sobre la congruencia de las sentencias y sobre el instituto de la compensación judicial, al estar todos ellos basados en reputar la recurrente que invocada en la contestación la excepción de incumplimiento contractual total, de no reputarse que los defectos que presenta la obra tienen entidad suficiente para justificar el impago del resto del precio adeudado, debieron aplicarse las consecuencias del incumplimiento parcial o defectuoso para reducir el precio o efectuar una compensación judicial, deduciendo del adeudado el importe de la subsanación de deficiencias, pues ello no incidiría en incongruencia alguna dado que quien pide lo mas ha de estimarse pide lo menos.

Siendo cierta la doctrina que se invoca sobre la congruencia en absoluto puede reputarse infringida la misma por la recurrida.

Ciertamente el contrato de obra no se agota en la mera ejecución de la obra encomendada, sino que exige por parte de la contratista una realización de misma reuniendo las calidades, utilidad y/o funcionalidad prometida y que además no adolezca de vicios o defectos que priven o disminuyan el valor o la utilidad prevista en el contrato por el comitente. Ello es así porque este tipo de contratos tienen por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto por los contratantes expresa o tácitamente o derivada de la buena fe y el uso a que se destina la encargada, siendo precisamente ese resultado de la actividad el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra, según una consolidada jurisprudencia del TS reflejada, entre otras muchas, en sus sentencias de 30 de enero 1997 y 14 de julio de 2006 .

El comitente o dueño de la obra puede así rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus) que es la única invocada en la contestación en este caso, excepción en la que ciertamente puede reputarse igualmente incluida la de incumplimiento parcial o defectuoso( excepción non rite adimpleti contractus) que es aquella que se produce cuando los defectos apreciados no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda diminuirla. Ahora bien, los derechos que asisten al dueño de la obra en este caso son, no la exoneración del pago del precio instada en la contestación, sino bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En este mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, ( por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que:"... si el éxito de de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio".

En este caso la demandada no ha postulado en la contestación esa pretensión de subsanación ni tampoco ha interesado, vía la compensación que ahora se invoca ex novo, la minoración del precio en el importe a que estimaba ascendían los defectos que se denuncia padece la obra ejecutada por la actora, hasta el punto de no haber llevado a cabo tampoco cuantificación alguna de los mismos ni en su contestación ni en la prueba pericial propuesta al efecto, absolutamente genérica en cuanto se limita a consignar que " el estado general de ejecución de la obra es deficiente", concretando en su informe las deficiencias en levantamiento o desconchado de pintura , grietas en parámetros de pladur y falta de sellado previo de carpintería, deficiencias que se limita a reflejar , sin cuantificar en ningún momento el importe de su subsanación, en el reportaje fotográfico adjunto.

Pues bien, esas deficiencias como bien se argumenta en la recurrida no justifican la excepción de incumplimiento total dado que no hacen inútil la obra para su destino, al que viene dedicándose desde su finalización y entrega en Agosto de 2004 y, con independencia de que además no puede descartarse que muchas de ellas sean debidas a la propia actividad que se desarrolla en el piso, (caso de la mayoría de los desconchones de la pintura). Además todas las deficiencias son puntuales y en todo caso de fácil subsanación, aunque la ausencia de valoración de su importe ha impedido su toma en consideración a la hora de fijar la liquidación final. Hubieran justificado así una ligera minoración del precio adeudado, pero al no haberse cuantificado su importe no es posible llevarlo a cabo ni diferirla, como se pretende en el recurso, a la fase e ejecución de sentencia por impedirlo el art. 219 de la vigente LEC a cuyo tenor literal se remite la Sala.

Los precedentes judiciales invocados en el recurso en apoyo de esa determinación y cuantificación en ejecución de sentencia son previos a la nueva regulación introducida al respecto en el precitado art. 219 , asi como de la también regulación que el art. 408de la L.E.Civil , hace de la compensación judicial en el que se exige la previa contestación contradictoria sobre el importe del crédito que se pretende compensar en la fase declarativa del juicio.

Ya por ultimo apuntar que aun siendo cierto que al margen de esos defectos, mas bien de puro remate, consignados en el informe pericial propuesto por la demandada, existe en autos un acta de inspección llevada a cabo el 5 de julio de 2004, por la Administración, (doc.8 de la contestación) en la que se detallan determinados incumplimientos en las instalaciones de la normativa aplicable. Ahora bien, ninguno de los allí consignados puede estimarse imputable a la constructora actora, pues los relativos a los servicios higiénicos de la residencia, concretados en la inadecuada colocación de los platos de ducha, únicos cuyo coste de subsanación esta acredito en autos ascendió a la cantidad de 4.358,12€ (doc. 20 contestación), no son responsabilidad de la misma. Las obras fueron ejecutadas con arreglo a un proyecto técnico y en éste, en relación a los baños, no se especifica en ningún momento que debía estar el firme "enrasado con el de la zona de baños" sino que se limita a consignar en el apartado de mediciones y presupuesto que deben ser colocados 7 unidades de plato de ducha de unas determinadas medidas.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se acogen en su integridad y se dan aquí por reproducidos en aras a la brevedad determinan el rechazo del recurso y la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, esto ultimo en aplicación del principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil , toda vez que no existe duda alguna de hecho o de derecho que justifique su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por VETUSTA ELITE S.L. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 1183/05 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 3. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.