Sentencia Civil Nº 291/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 4/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00291/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2006

SENTENCIA Núm. 291/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 919/04 (y acumulados J. Ordinario nº 29/05), Rollo núm. 4/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA María Antonieta y DON José , representados por la Procuradora Doña María Eugenia Castañeira Arias bajo la dirección letrada de D. Juan Ferreiro García, como apelados PROMOCIONES CONTORNO, S.L., DOÑA Daniela , DON Emilio , DON Juan Ramón y DON Sergio , representados por el Procurador D. Javier Castro Eduarte bajo la dirección letrada de Doña Elena Mazón Heras.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º/ Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de Dª María Antonieta contra la entidad mercantil "Promociones Contorno, S.L.", que fue representada por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, absolviendo a la misma de la totalidad de las pretensiones de la contraparte.

2º/ Simultáneamente, se estima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de "Promociones Contorno, S.L.", de Dª Daniela y de D. Emilio , D. Juan Ramón y D. Sergio , contra D. José y Dª María Antonieta , que fueron representados por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias y, en consecuencia, se declara que la titularidad del 50% del total de las participaciones sociales de la mercantil "Promociones Contorno, S.L." no es oponible por Dª María Antonieta frente a "Promociones Contorno, S.L.", Dª Daniela y D. Emilio , D. Sergio y D. Juan Ramón , al amparo de lo dispuesto en el artículo 1317 del Código Civil .

3º/ Se impone a Dª María Antonieta el pago de las costas causadas en el procedimiento nº 919/04.

4º/ Se impone a D. José y a Dª María Antonieta el pago de las costas causadas en el procedimiento nº 29/05".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA María Antonieta y de DON José se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 27 de Febrero de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicitaba en el Procedimiento Ordinario nº.919/04, por Dª. María Antonieta la nulidad de la Junta General de "Promociones y Contorno SL" celebrada el 16 de junio de 2004, por no haber sido formalmente convocada a la misma, en su calidad de socio que invoca, con infracción de lo dispuesto en el art.46.2 LSRL , en relación con el art.115 LSA , y art.49.1 LSRL, y, por los demandantes-apelados, en el Procedimiento Ordinario 29/2005, que se declare que la titularidad del 50% de las participaciones sociales de "Promociones Contorno S.L." no es oponible por Dª. María Antonieta frente a la citada sociedad y demás codemandantes, de conformidad con lo dispuesto en el art.1317 del CC , por entender que es como si estuvieran en el patrimonio de su esposo, José , condenado a ser excluido como socio de la citada sociedad, y, subsidiariamente, que se tuviera por instada la acción de impugnación de la escritura de modificación del régimen matrimonial y liquidación de la sociedad de gananciales por fraude de acreedores. Se dicta sentencia en la instancia, desestimando la demanda del primero y estimando la del segundo de los procedimientos. Fundamentando la desestimación, en síntesis, en que la actora tuvo conocimiento oportuno de la convocatoria de la Juta impugnada, como reconoce en su demanda, al recibir ella personalmente la convocatoria de su esposo para su celebración, sin que el hecho de que decidiera no ir de motu propio y que de contrario, sea o no correcto, no se le reconociera la condición de socia, vicien de nulidad a la Junta por defectos formales de convocatoria, pues la razón de ser del art. 46.2 LSRL es garantizar que todos los socios, por cualquier medio de comunicación, tengan conocimiento (reciban el anuncio) de su convocatoria, resultando evidente que tanto la demandante como su esposo, independientemente de a quien se deba atribuir la calidad de socio, fueron notificados de ello, sin que exista tampoco la infracción invocada del art. 49.1 LSRL , ante la falta de prueba alguna de que, físicamente o por coacciones, se la impidiera asistir a la Junta. Y se fundamenta la estimación de la demanda del segundo de los procedimientos, en síntesis, en que conforme al art. 1317 del CC , la modificación del régimen económico matrimonial no puede perjudicar en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación de María Antonieta alegando en relación a la desestimación de la demanda, en síntesis, que es ilógico el razonamiento del fundamento de derecho segundo de la recurrida -que el objetivo de la atribución de las participaciones sociales a ella era evitar las consecuencias de la firmeza de la sentencia dictada en apelación (de exclusión como socio al esposo de la apelante) de difícil ejecución al no haber sido parte en el proceso- pues igual dificultad se produciría frente a ella, al no haber sido parte en el proceso, fueran o no privativas dichas participaciones, antes que después de la liquidación de gananciales. Añadiendo, en cuanto a la acumulación de los procesos, que sin entrar a debatir si era o no necesaria, es ilegal por contravenir lo dispuesto en el art.78.2 , pues las pretensiones del proceso acumulado se pudieron formular en el anterior mediante reconvención. Insistiendo en la nulidad de la Junta por contraria al art. 49.1 LSRL , pues en la demanda se indicaba que no se trataba solo de un problema formal de convocatoria errónea sino de fondo, ante la manifestada intención de la sociedad de desconocer o impedir el ejercicio de sus derechos de socia, sin que se la pueda exigir acudir y sufrir la desagradable situación de ser rechazada su presencia, que vistos los antecedentes se iba a producir, no obedeciendo su decisión de no ir a una libre decisión sino a una coactiva e ilegitima actitud de la sociedad.

En relación con la estimación de la demanda contraria, tacha de incongruente el fundamento de derecho cuarto de la recurrida y fallo que del mismo deriva, pues primero se afirma, que la demanda debe admitirse, ya que la modificación del régimen económico matrimonial no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros, para luego reconocer que no existe derecho a la exclusión, al no existir aún sentencia firme que así lo acuerde; pues los efectos de la exclusión se producen con la firmeza de la sentencia (art.99 LSRL ) y no antes. Con lo cual, reconocido que aún no existe un derecho a la exclusión como socio del esposo de la apelante, resulta contradictorio, declarar que las capitulaciones matrimoniales no son oponibles frente a los demandantes, ya que ni cuando se otorgaron ni actualmente estos ostentan derecho alguno adquirido frente a los bienes gananciales. Pues el art.1317 del CC , en que se basa la recurrida, no determina una nulidad o impedimento para la adjudicación de los bienes gananciales en la forma que los cónyuges estimen, sino únicamente que los acreedores podrán dirigirse contra ellos como si no se hubiesen liquidado. En la hipótesis de que hubiera habido una sentencia firme de exclusión como socio, anterior a la modificación del régimen económico matrimonial, solo se habría adquirido el derecho de ejecutarla y el de amortizar las participaciones del socio excluido, siendo la atribución a la apelante valida pudiendo ejercer su derecho a acudir a las juntas como socia; incluso, tras dicha hipotética sentencia, su derecho a ejercer su condición de socia no podría verse limitado por la inoponibilidad sin matización alguna que establece la recurrida, afectando a todos sus derechos y no exclusivamente a los efectos de ejecución de la amortización de las participaciones sociales. Rechaza nuevamente la apelante, que exista vinculación alguna entre la acción de exclusión de socio de su esposo y el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, y que la mayor dedicación y conocimiento de uno de los cónyuges a la gestión patrimonial determina la adjudicación de dichos bienes.

TERCERO.- Recurso que en relación a las alegaciones de la apelante sobre su disconformidad con la desestimación de su demanda por la sentencia de instancia se rechaza. Pues sin entrar a debatir si es o no ilógico el razonamiento dado por el juzgador sobre el objetivo o finalidad realmente pretendido con la atribución a la apelante de las participaciones sociales en capitulaciones matrimoniales, modificando al de separación de bienes el régimen económico matrimonial de gananciales, otorgadas con posterioridad a la interposición de la demanda de exclusión como socio del esposo de la apelante, procedimiento en el que luego se dictara sentencia en apelación declarando la existencia del acuerdo de exclusión, y confirmada en casación, la cuestión a resolver es, si el pronunciamiento de la sentencia recurrida declarando no haber lugar a la nulidad de la Junta pretendida por la ahora apelante, es o no correcto, y la respuesta es afirmativa.

Examinadas las actuaciones, prueba practicadas en primera instancia y acta del juicio, la Sala estima correcto dicho pronunciamiento, por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la recurrida, en especial este último, que la Sala comparte y hace suyos y tiene por reproducidos, pues siendo el objeto de la demanda la declaración de nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2004, que basa la demandante en una presunta infracción del art. 46.2 LSRL al no haber sido convocada a su celebración con las formalidades previstas en dicho precepto, y otra del art. 49.1 (derecho de todos los socios a asistir a la Junta General) del mismo texto legal, pues como bien señala el juzgador a quo el art.46.2 de la LSRL , lo que pretende es que quede garantizado el conocimiento y debidamente publicada la convocatoria, por cualquier medio que asegure la recepción del anuncio de la convocatoria por los socios en el domicilio designado, y en consecuencia no puede mantener la apelante que no haya sido informada de la convocatoria a la Junta, cuando tiene reconocido que fue ella quien recibió personalmente la convocatoria para la misma dirigida a su esposo, sin que su decisión de no ir y la falta de reconocimiento de su condición de socia de contrario, obliguen a entender que la Junta está viciada de nulidad por defectos formales de convocatoria, cuando, como ya se ha dicho, la razón de ser del art.46.2 es garantizar que todos los socios, por cualquier procedimiento de comunicación, conozcan su convocatoria y orden del día. Conocimiento que ha tenido la apelante en el presente caso, abstracción hecha de a cual de los dos cónyuges se deba atribuir la cualidad de socio; sin que se haya acreditado, por otra parte, en relación con el también invocado art. 49 LSRL , que haya sido coaccionada para no asistir a la misma, ni mucho menos impedido físicamente su asistencia, tratándose de una mera conjetura de la apelante de que no se le iba a permitir el acceso a la misma, o que se rechazara su presencia.

Teniendo dicho la doctrina y jurisprudencia (SSTS 28-5-76, 29-9-81, 30-1-02 , entre otras) que la convocatoria pueda realizarse no sólo por anuncios en la prensa sino también por correo, teléfono, telefax.... con tal de que se produzca la efectiva recepción, considerando suficiente con que el destinatario la reciba, siempre que sea en circunstancias tales que permitan, de acuerdo con el modelo de conducta ajustada a la buena fe, enterarse de su contenido y conforme a los usos del tráfico deba esperarse de él que efectivamente se entere.

CUARTO.- También se rechaza el recurso, en relación a las alegaciones de la apelante sobre su disconformidad con la estimación de la demanda interpuesta de contrario, sobre la inoponibilidad del 50% de las participaciones sociales por parte de Dª María Antonieta frente a Promociones Contorno S.L y los demandantes en base a lo dispuesto en el art. 1317 del CC (La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros), compartiendo la Sala los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, que no han resultado desvirtuados por las alegaciones hechas por la recurrente. Pues si bien, salvo disposición contraria de los estatutos, que no es este el caso, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actor inter vivos entre socios, así como la realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio, art. 29.1 LSRL, la misma será valida y oponible frente a terceros siempre que no se realice en fraude de ley o perjuicio de terceros . Como es el caso, en que existe indicios suficientes para estimar el pretendido, y alegado, fraude de ley en la transmisión de las participaciones sociales realizada en capitulaciones matrimoniales liquidando la sociedad de gananciales y modificando el régimen económico matrimonial al de separación de bienes, traspasando todas las participaciones sociales a la apelante como privativas, precisamente después de haberse interpuesto demanda judicial instando la cesación del esposo de la apelante como administrador de la sociedad, por competencia desleal, y su exclusión como socio, e incluso después de haberse acordado como medida cautelar el cese del mismo en el cargo de administrador. Teniendo reconocido la propia apelante en el acto del juicio que realmente no sabía por qué impugna la Junta, ni como funcionan las sociedades, que todo lo relacionado con ellas lo lleva su esposo como antes, y, a mayor abundancia, que ignoraba que en las capitulaciones se le adjudicaba un pasivo tan importante (casi 500 millones de pesetas) al que no sabe como va a hacer frente pues no trabaja ni tiene dinero. Todo lo cual evidencia la concurrencia de la intención defraudatoria de la apelante con su esposo en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, tratando de eludir las previsibles consecuencias de la sentencia estimatoria de la cesación como administrador y exclusión de éste como socio de Promociones Contorno SL.

Prueba de presunciones perfectamente valida, art. 386 LEC , pues como ha declarado el Tribunal Supremo, que para considerar correcta la presunción, no es exigible que la deducción sea necesaria y unívoca -lo que diferencia a aquella de los "facta concludentia"-, sino que pueden seguirse de los hechos base diversas consecuencias y la operación deductiva realizada por el Tribunal debe someterse a la lógica humana en su camino hacia la opción discrecional entre las varias deducciones posibles (SSTS 15-6-1992, 23-2 y 29-9-1993 ) teniendo en cuenta que las reglas del criterio humano no son otras que las de la lógica o de la recta razón.

QUINTO.- Desestimado que es el recurso interpuesto procede imponer las costas causadas en la apelación a la parte recurrente; arts.394 y 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castañeira Arias en la representación que ostenta D. José y Dª. María Antonieta , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Gijón en autos de Juicio Ordinario nº. 914/05, que se CONFIRMA íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.