Sentencia Civil Nº 291/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 378/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000378/2007

V

SENTENCIA NÚM.:291/2007

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a doce de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número 000378/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000387/2002, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE TORRENTE, entre partes, de una, como apelante a Carlos Ramón y GARCIA Y MARTIN SERVICIOS Y COMUNICACIONES S.L., representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra, como apelados a JARABU COMUNICACIONES S.L. y Javier , representado por el Procurador de los Tribunales JOSÉ VICENTE FERRER FERRER, sobre competencia desleal y otros , en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Ramón y GARCIA Y MARTIN SERVICIOS Y COMUNICACIONES S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE TORRENTE en fecha 20 de febrero de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Primero.- Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Rafael Alario Mont, en representación de D. Carlos Ramón debo declarar y declaro la delealtad de las practicas llevadas a cabo por los demandados Javier y Jarabú Comunicaciones S.L., asimismo se declara la nulidad del cambio de titularidad del contrato de arrendamiento del local sito en la c/ Gomez Ferrer 9 de Torrent, asimismo debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que cese en la utilización de material publicitario y de marketing que incluya el logotipo Avantel y el gráfico unido, asimismo condeno a la entidad demandada a inutilizar a su costas las facturas, tarjetas, sobres, cartas y talonarios que incluyan el logotipo de Avantel, y el cese en su uso de los teléfonos móviles 687.708.516, 678.700.771, 678.700.700 y 961588384, así como a cesar en el uso del código de cliente, 1.362 , y a cesar en el uso del local sito en la c/ Gómez Ferrer 9 de Torrent, asi como al cese en la actividad que constituye el objeto social de Jarabú Comunicaciones S.L., en tanto persista el desempeño del cargo de administrador de la compañía "Tarreña Este" por parte de D. Javier . No ha lugar a condenar en costas. Segundo.- Que desestimando como desestimo la reconvención formulada por el Procurador D. José Vicente Ferrer Ferrer, en representación de Javier y "Jarabú Comunicaciones S.L." debo absolver y absuelvo a D. Carlos Ramón y a "García y Martín Servicios y Comunicaciones S.L.", con imposición de las costs a la parte reconviniente. ".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Ramón y GARCIA Y MARTIN SERVICIOS Y COMUNICACIONES S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.- El T.C ha tenido ocasión de poner de relieve en sentencia 19/92 de 14 de febrero , que " ... el recurso de apelación delimita la pretensión concreta de la 2ª instancia, con la previsión de los temas o puntos que plantea, que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del juez superior, fuera de lo cual no puede actuar éste agravando la situación del apelante, salvo que frente a la pretensión del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la otra participante (STC 15/97 ) dentro de cuyos límites objetivos y subjetivos de las pretensiones de ambas partes, apelante y apelado, ha de quedar delimitada la actividad decisoria del órgano "ad quem", quien no podrá agravar más la situación del recurrente de lo que estaba en 1ª instancia" y añade que dicha prohibición se erige, pues, en una garantía consistente en que los pronunciamientos de la sentencia apelada, no impugnados por ninguno de los litigantes han de quedar fuera de la función revisora del órgano judicial de 2ª instancia, de tal forma que el apelante queda a salvo de la posibilidad de que la sentencia de apelación exceda de los limites en que formula su recurso, y en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la sentencia que le sean favorables, se revoquen en su perjuicio (ver SSTC 84/85, 242/88, 279/94 , y 3/96).

En el supuesto que se somete a la decisión de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, el objeto de la apelación ha quedado delimitado por las partes litigantes única y exclusivamente al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión deducida por la actora en concepto de daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal que fueron enjuiciados y sobre los que las partes han mostrado conformidad con la sentencia apelada, al no cuestionar más que el pronunciamiento absolutorio de referencia. Por ello, el objeto de la presente resolución no puede ir más allá del thema decidendi delimitado por apelante y apelado.

SEGUNDO.- El magistrado "a quo" en los dos últimos párrafos del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida justifica la desestimación de la pretensión indemnizatoria articulada por el actor por razón de que en la demanda no se establecen bases o criterios específicos y concretos de cálculo de la indemnización interesada para su cuantificación en ejecución de sentencia. La parte actora argumenta en contra de tal afirmación que sí se fijaron bases indemnizatorias, que los actos de competencia desleal generan "per se" daños - a cuyo fin cita las resoluciones judiciales que estima de su interés - y considera acreditada la realidad del daño que cuantifica ahora en 923.386,09 euros, por medio del documento emitido por VODAFONE que reza literalmente: "CERTIFICA: Que Vodafone España SA ha abonado a Jarabu Comunicaciones SL durante el período comprendido entre el 25 de marzo de 2002 y el 10 de febrero de 2004 la cantidad de 1.378.189 euros". A la cantidad indicada en la expresada certificación - que la recurrente considera neta - aplica un porcentaje del 67% (participación que su representado tenía en la expresa TARREÑA ESTE) y obtiene la cantidad reseñada de 923.386,09, que considera como perjuicio indemnizable.

En contra de tal tesis se manifiesta la parte adversa, que razona, a su vez, que no se han cumplido por el demandante los presupuestos del artículo 217 de la LEC - como anunció en su escrito de contestación a la demanda - y que no es posible ahora cuantificar en la forma en que se hace, pues ello amén de provocarle indefensión, no se ajusta a los criterios o bases fijados ambiguamente en la demanda, y además, la cantidad certificada por VODAFONE no es neta.

TERCERO.- Considera esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que el recurso de apelación no puede prosperar, pues aún cuando es cierto - como razona la recurrente - que este Tribunal ha venido aplicando la doctrina "ex re ipsa" en relación con la presunción de causalidad entre el acto desleal y el perjuicio ocasionado, no es menos cierto que la expresada doctrina es matizada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de mayo de 2005 (Pte. Sr. Almagro Nosete) en la que se declara "...es lo cierto, conforme establece la sentencia impugnada que ni los daños, ni la cuantía de los mismos han sido probados, requisito indispensable para la condena y la necesidad de esta prueba no puede satisfacerse, como sugiere el actor "ex re ipsa", "esto es, por la aplicación de la lógica sin necesidad de un esfuerzo de la parte"(los destacados en negrita son nuestros). Con anterioridad, en Sentencia de 29 de septiembre 2003 (pte. Sr. Corbal) la Sala Primera del Tribunal Supremo declara:

"...La Sentencia de instancia rechaza la solicitud de resarcimiento de los daños formulada por la actora con fundamento en la conducta de competencia desleal, porque -entiende- que la realidad de los daños es un elemento constitutivo de la pretensión necesitado de prueba, y que en el proceso no se ha llegado a precisar la naturaleza, ni la medida o alcance de tales daños, sin que quepa remitir a la fase de ejecución un debate que habría de versar sobre el "an" y no solo sobre el "quantum" de la prestación de resarcimiento pretendida.

En el desarrollo del motivo se impugna la apreciación del juzgador de instancia con base en que los efectos dañosos, en la materia de que se trata, se producen automáticamente. Para la parte recurrente: "la protección de la competencia "ex" art. 1º LCD no se satisface declarando la ilicitud de conductas en el mercado sino que el competidor ilegítimo debe ser desposeído de la ventaja competitiva alcanzada ilegítimamente y esa desposesión no la consiguen unos meros pronunciamientos declarativos...."; "el art. 38.2 LM dispone criterios aceptables a elección del perjudicado para establecer unos supuestos que "ipso iure" se reconocen como reparables porque entrañan la pérdida de la ventaja competitiva que confiere el posicionamiento de una marca"; "hay que distinguir en el derecho industrial entre varios tipos de daño como lo hace el art. 32 LM : daño real y efectivo pecuniario pero también daño de pérdida de imagen"; y "ni siquiera la Sentencia confiere el poder publicar la sentencia como previene el art. 18.5º LCD ".

El motivo debe desestimarse, porque, con independencia de que tampoco cabe deferir para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía y la determinación de las bases (la existencia de los daños, por supuesto, en ningún caso) para ejecución de sentencia cuando ello pudo efectuarse en el pleito, como claramente resulta del art. 360, párrafo segundo, LEC , y reitera profusa jurisprudencia, no se comparte la tesis de fondo del motivo.

La jurisprudencia de esta Sala no ha acogido con carácter general la doctrina "ex re ipsa" en sede de propiedad industrial y competencia desleal. La Sentencia de 15 de octubre de 2.001 señala que ejercitada en la demanda la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 18.5º de la Ley 3/1.991, de Competencia Desleal , su viabilidad requiere la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pide y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios. El mismo criterio siguen las Sentencias 23 febrero de 1.998 y 20 de julio de 2.000 (que cita las de 21 de abril de 1.992 y 25 de noviembre de 1.994 ) para las marcas, y aunque la Sentencia de 23 de febrero de 1.998 admite la posibilidad de presumir la causación, lo hace como excepción, dialécticamente, para casos singulares evidentes. Y el mismo criterio se sigue para las patentes (S. 5 abril 2.000 ), las cuales tienen un régimen sensiblemente similar a las marcas (arts. 63 y 66.1 y 2 LP 11/86, 20 marzo ; 36 y 38.1 y2 LM 32/88, 10 noviembre), y si bien en algunas resoluciones se aplica el criterio de la responsabilidad objetiva, como sucede con las sentencias de 27 de julio de 1.998 y 7 de diciembre de 2.001, las mismas hacen referencia a la hipótesis concreta del apartado 1 del art. 64 de la Ley 11/86 y habida cuenta la expresión legal "en todo caso".

Teniendo presente la anterior doctrina en relación con el supuesto concreto que se somete a nuestra consideración, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1)El Juzgador " a quo" no dice que la parte actora no haya fijado bases de cuantificación de los daños y perjuicios en la demanda, sino que lo que dice es que no se han fijado "bases o criterios específicos y concretos de cálculo de la mencionada indemnización" y ello es así, pues aún cuando la parte fijó "bases" en el hecho QUINTO de su demanda, no es menos cierto que las bases que fijó se concretaron de forma ambigua en la siguiente forma "se fija como criterio para su cálculo el mayo que resulte de elegir entre el margen comercial ilícitamente obtenido por parte de JARABU COMUNICACIONES SL como consecuencia de sus prácticas desleales, o el beneficio que hubiera obtenido TARREÑA ESTE de haber podido seguir con su actividad normal durante los meses en que JARABU COMUNICACIONES y D. Javier han desarrollados las prácticas desleales descritas..."

2)Aún considerando que de los actos desleales ejecutados por la parte demandada se han derivado daños y perjuicios para el demandante, lo cierto es que la única referencia que utiliza la actora - en sede de apelación - para la cuantificación del daño es el documento de anterior referencia del que no se pueden extraer las conclusiones pretendidas, pues la cantidad que se fija en dicho documento ni se corresponde con el margen comercial ilícitamente obtenido por la mercantil demandada ni con el beneficio que hubiera debido obtener en su caso la entidad TARREÑA ESTE, sino que la actora apelante introduce como criterio para calcular la indemnización el del porcentaje del demandante en la sociedad TARREÑA ESTE aplicado sobre el importe - sin concepto - certificado por VODAFONE, y que se corresponde, al parecer, con "comisiones" abonadas por la misma a la entidad codemandada. Por tanto, la actora, ha cambiado el criterio indemnizatorio fijado en su escrito de demanda y no ha acreditado que el perjuicio sufridos por TARREÑA ESTE como consecuencia de los actos de competencia desleal reconocidos en la sentencia se correspondan con la cantidad de 923.386,09 euros que fija en su escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Carlos Ramón y la entidad GARCIA Y MARTI SERVICIOS Y COMUNICACIONES SL contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Torrente de 20 de febrero de 2007 , que confirmamos, con imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.