Sentencia Civil Nº 291/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 269/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00291/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002509 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 269 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 201 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Tomás

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO

Contra: Blanca

Procurador: SILVIA GONZALEZ MILARA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio,

bajo el nº 201/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante Don Tomás , representado por la Procuradora Doña María Angeles Fernández Aguado.

De otra, como impugnante, Doña Blanca , representada por la Procuradora Doña Silvia González Milara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Silvia González Milara en nombre y representación de Dª. Blanca, formulada contra D. Tomás representada por Dª Mª Angeles Fernández Aguado, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se disuelve de pleno derecho la sociedad de gananciales.

4.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª Blanca pero ejerciendo conjuntamente ambos padres las patria potestad sobre aquéllos.

5.- Como régimen de visitas para D. Tomás se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los menores y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo:

- Fines de semana. El padre tendrá a los hijos desde las 12:00 horas del sábado hasta el domingo que los reintegrará en el hogar familiar a las 20:00 horas. Este régimen se llevará a efecto los fines de semana alternos.

- Vacaciones de verano: En verano el padre tendrá a los hijos durante un mes, eligiendo los años pares el padre y la madre los impares.

- Vacaciones de Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, eligiendo los años pares el padre y la madre los impares.

6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Tomás deberá entregar a Dª Blanca, bajo cuya custodia queda los hijos, la cantidad de 175Ñ para cada uno de los menores y 90Ñ para los dos menores de edad, pero mayores (total 430Ñ) que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, esto es, desde febrero de 2007. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 4 de octubre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "SE RECTIFICA Y SE ACLARA la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , dictada en los presentes autos, suscitados por la Procuradora Sra. González Milara en representación de Dª Blanca, contra D. Tomás, en el sentido de que donde se dice:

En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Tomás deberá entregar a Dª. Blanca, bajo cuya custodia queda los hijos, la cantidad de 175 euros para cada uno de los menores y 90 euros para los dos menores de edad, pero mayores (total 530 euros); debe decir: (total 530 euros).

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo./a Sr./a. D./ª. EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Tomás, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Blanca escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos para los hijos José Luis y Almudena se establezca en 50Ñ para cada uno, mientras que para los hijos Daniel y Sergio se fije en 100Ñ para cada uno, y ello con efectos desde la sentencia de instancia. Advierte que el esposo percibe 950Ñ mensuales, como camarero en una cafetería en Cuenca, debe afrontar el gasto de alquiler por importe de 300Ñ mensuales, más gastos ordinarios de la vivienda.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicita para los hijos José Luis y Almudena 100Ñ para cada uno y para los hijos Daniel y Sergio 200Ñ para cada uno, señalando que el recurrente trabaja 15 horas diarias durante seis días a la semana y viene a percibir 1.900Ñ mensuales, debiéndose confirmar el pronunciamiento sobre la fecha de devengo de la pensión de alimentos.

SEGUNDO: Las pretensiones planteadas por las partes, sobre la cuantía de la pensión de alimentos, en favor de los hijos, debe resolverse conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicha cuantía debe ajustarse criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta y analizar la capacidad económica del obligado a la prestación, derivada, habitualmente, de las rentas que percibe por el trabajo que desarrolla, y por otra parte es necesario valorar las específicas necesidades de los hijos, al margen de las de carácter ordinario, teniendo en consideración que el progenitor custodio también debe contribuir de un modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas,

En este sentido, en modo alguno consta acreditado que el esposo percibe los ingresos a los que se refiere la apelada, por cuanto que desarrolla su trabajo en una cafetería en la ciudad de Cuenca y aún siendo cierto que tiene resuelto el capítulo de la alimentación, en la cafetería, también lo es que afronta un gasto de alquiler por importe de 300Ñ mensuales, figurando en los autos nóminas de algo más de 900Ñ mensuales, a lo que habrá que añadir las pagas extraordinarias, así como las propinas. Por otra parte, la esposa también percibe ingresos, con independencia de la situación transitoria y provisional en la que se encuentre en este momento, pues está capacitada para trabajar, no acreditándose gastos de alojamiento, por todo lo cual se ha de concluir que la cuantía que viene fijada en la sentencia apelada, y en los términos que se refleja en dicha resolución, con distinción de importes para dichos hijos, es ajustada a derecho, desestimándose en este apartado tanto el recurso como la impugnación planteada de contrario.

Por último, y siguiendo la doctrina de esta propia Sala (auto de 15 de julio de 1997 , entre otros), en los pleitos matrimoniales la posible prestación alimenticia señalada no constituye el objeto exclusivo, ni tampoco el central o principal, de la litis, en cuanto la misma gira en torno a la crisis del matrimonio y su posible sanción judicial a través de la separación, el divorcio o la nulidad del vínculo, y de cuyo pronunciamiento puede generarse una serie de medidas complementarias y, por tanto, subordinadas a aquél.

En este sentido, en el pleito principal la posible regulación de la obligación sobre alimentos se supedita a la sanción judicial de la separación, divorcio o nulidad por lo que no es viable retrotraer la fecha de devengo a un momento anterior al de la declaración judicial del nuevo estado civil matrimonial al que se encuentra subordinada. Por ello, es de estimar el recurso interpuesto en este apartado para establecer que la pensión de alimentos se devenga con fecha desde la sentencia de divorcio.

Por lo demás, se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la custodia sobre el hijo José Luis, que ya cumplió la mayoría de edad.

TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Angeles Fernández Aguado, en nombre y representación de Don Tomás, y desestimando el recurso interpuesto, por vía de impugnación, por la Procuradora Doña Silvia González Milara, en nombre y representación de Doña Blanca, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 201/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de declarar que la pensión de alimentos se devenga desde la fecha de la sentencia de instancia, lo que no dará lugar a la reclamación ni devolución de los ya satisfechos, que se entienden

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.