Sentencia Civil Nº 291/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 197/2008 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 197/2008

DIVORCIO NUM. 934/2006

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 23-7-2008

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás representado en la instancia por el Procurador Dña. María Concepción de Castro Fondevila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tarragona, en fecha de 30-11-2007, en autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 934/06 en los que figura como demandante DÑA. Andrea y como demandado D. Tomás .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Esperanza Díaz Manso, en nombre y representación de Dª Andrea , contra D. Tomás , y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos esposos en fecha 20 de septiembre de 1997, en La Canonja, por divorcio, con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento, y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.-La guarda y custodia sobre el hijo menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.-Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en el tercer fin de semana de cada mes, el sábado y el domingo de 10.00 a 19.00 horas, debiendo el padre recoger y restituir al menor en el domicilio materno. 3.-El padre abonará como pensión de alimentos a favor de su hijo la suma de 100 euros al mes, que ignresará en la cuenta que al efecto designe la madre y que se pagará por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días, así como se actualizará en enero de cada año según varíe el IPC. 4.-Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre los progenitores. 5.-Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en La Canonja (Tarragona), calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , a la madre y al hijo menor. No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada, igual que el MINISTERIO FISCAL.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que el menor debería pernoctar con el padre, a pesar de que éste no tenga domicilio en Tarragona; 2) que ambos progenitores deberían compartir los períodos vacacionales.

A ello se opone la apelada en tanto que lo que ahora pretende la apelante no es coherente con la escasa pensión alimenticia a la que queda obligado en la instancia, que el entorno familiar del padre no es adecuado y que el padre tiene inestabilidad psíquica, que por ello los servicios sociales recomendaron visitas restrictivas.

También se opone el Ministerio Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, recordar que en este tipo de procedimientos debe siempre primar el principio favor filii (art. 92 CC y 133 CF), es decir, el interés del menor que, en su caso y siempre que sea posible, debe compatibilizarse con el derecho del progenitor que no tenga adjudicada la guarda a poderse relacionar con el hijo (art. 135 CF ), lo que queda a juicio de los tribunales (art. 135.1 y 135.3 CF ).

TERCERO.- En el presente caso, dadas las escasas posibilidades económicas alegadas por el propio apelante en la instancia (folio 91, escrito de contestación a la demanda; DVD 11:43 señala que es alimentado por sus padres) que le impiden tener una residencia estable en Tarragona al tiempo que reside habitualmente en la provincia de Almería y dando sólo como alternativa poder hospedarse en "un hotel, o bien en casa de familiares o de amigos" mientras esté en la ciudad donde va a residir habitualmente el menor (Tarragona), ello no favorece, a juicio de este Tribunal a la estabilidad que el menor (de 6 años) necesita, obligándole a pernoctar fuera del domicilio familiar en casa de otros familiares (aunque en DVD 13:12 señala que no tiene familia ni en Tarragona ni en los alrededores) o extraños (DVD 13:17) o en un hotel una vez al mes, o que no impide que exista contacto padre-hijo garantizado por la resolución de instancia.

No obstante, en aras a mantener una cierta relación paterno-filial, y siempre siguiendo el principio favor filii, procede extender el horario de visita del sábado mensual acordado en la instancia hasta las 22 h. y el del domingo mensual con visita hasta las 20 h.

CUARTO.- Y respecto al régimen de visitas propuesto para las vacaciones, a lo desaconsejable de que un niño tan pequeño viaje de manera regular tantos kilómetros de distancia (el padre tiene residencia habitual en Vélez-Rubio, DVD 8:13), se unen los problemas de salud psíquica que tiene el padre, ingresado en 2005 y en marzo de 2007 en el Instituto Pere Mata de Salud Mental por trastorno bipolar y episodios depresivos. El informe de Asesoramiento Técnico recomienda que para que el menor pueda mantener un contacto regular con el padre, primero debe contarse con garantías de su estabilidad emocional para proteger al niño de "situaciones perturbadoras y para que no se produzca un deterioro en la imagen paterna" (folio 74). Según doc. 4 de la contestación, el padre, tras una semana internado en Pere Mata, se le da de alta con medicación el 15-3-2007, aunque en el resumen clínico se indica que el episodio sufrido en 2007 ha tenido las mismas características que el de 2005 y señala que tiene inestabilidad profesional y afectiva y, en cualquier caso, con el alta se le indica seguimiento por el Dr. Pujol en el Centro de Salud Mental de referencia, de manera que no se acredita su estabilización permanente que le permita un desenvolvimiento personal normal de manera permanente. Dado que ello no se ha acreditado, con recaída reciente en 2007, además de su inestabilidad afectiva y laboral (el padre no trabaja desde diciembre 2006, DVD 7:50; alterna entre albañilería y cocinero; ha malvendido el coche para poder subsistir, DVD 12:00), puede resultar perjudicial para la buena marcha futura de la relación paterno-filial que el menor pase largos períodos con el padre en estos momentos.

QUINTO.- Sobre las costas del recurso, al tenor del fallo y del art. 398.2 LEC , no procede la condena en costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tarragona, en fecha de 30-11-2007 , cuya resolución modificamos parcialmente en el sentido de extender la hora de fin de las visitas en los sábados acordados en la instancia hasta las 22 h. y la de los domingos acordados en la instancia hasta las 20 h, confirmándola en el resto y sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.