Sentencia Civil Nº 291/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 543/2007 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00291/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000543 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

ANTONIO PILLADO MONTERO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA NÚM. 291/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a once de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000569 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 543 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Francisca , José y Plácido , representados por el procurador D. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, y como apelado D. Luis Angel , D. Amador y D. Cornelio , representados por la procuradora Dª MARIA PÉREZ OTERO y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Pérez Otero, en nombre y representación de D. Luis Angel , D. Amador y D. Cornelio , representados por el Procurador D. Ricardo Garcia-Piccoli Atanes, debo declarar y declaro la nulidad del cuaderno particional protocolizado mediante escritura pública de 25 de enero de 2005, en la Notaria de D. Manuel Remuñán López, nº 72 del protocolo, y nulidad, en su caso, de las inscripciones realizadas en el Registro de la Propiedad y demás correspondientes, condenándose a los referidos demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que restituyan los bienes adjudicados a cada uno de ellos a la masa de la herencia, con todos los frutos e intereses desde la adjudicación, así como a efectuar una nueva partición, ordenando cancelación de inscripciones registrales si las hubiera. No se hace condena en costas. Que, desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Pérez Otero, en nombre y representación de D. Luis Angel , D. Amador y D. Cornelio , frente a D. Silvio , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Se condena a la parte demandante al pago de la parte de las costas causadas al Sr. Silvio .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 16 DE ENERO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento por los actores: D. Luis Angel , D. Amador y D. Cornelio , se dirige frente a su padre: D. Silvio y a sus hermanos: Dª Francisca , D, José y D. Plácido una acción declarativa y de condena mediante la cual solicitan:

a)con carácter principal que se declare la nulidad absoluta del cuaderno particional mediante el que se llevó a cabo la partición de la herencia de su madre, realizado por el contador partidor dativo designado en el testamento sr. Ignacio y debidamente protocolizada en escritura pública de fecha 25 de enero de 2.005.

b) subsidiariamente, que se declare la rescisión de la referida partición por lesión en más de la cuarta parte.

c) y con carácter subsidiario de las dos peticiones anteriores se ejercita acción de complemento de la legítima.

Todas ellas parten del mismo presupuesto, que no es otro más que, la diferencia entre el valor atribuido a los bienes integran la herencia de la causante por el perito contador partidor designado por la testadora, Don. Ignacio y el valor que consideran los actores que le corresponde.

Las valoraciones difieren sensiblemente, y siempre con base en esta divergencia se fundamenta la acción de nulidad en que la misma representa importantes agravios para los herederos que, por su entidad no pueden ser solventados de otro modo. La petición se rescisión asienta en que si se atiende al valor de las cosas al tiempo de ser adjudicadas (art. 1.074 del Código Civil ) se deriva a los demandados una lesión de la cuarta parte. Y finalmente mediante la acción de complemento de la legítima con base en al art. 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se solicita que se abone la diferencia entre las legítimas fijada con arreglo a las diferentes valoraciones.

La juez de instancia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de la partición y condenando a los herederos a que restituyan a la masa hereditaria los bienes adjudicados a cada uno de ellos, con sus frutos e intereses y a que realicen una nueva partición. Señala la juez, que a pesar de que el contador partidor Sr. Ignacio , a la hora de valorar las diferentes fincas que conforman la herencia de la testadora, ya tuvo en cuenta las expectativas de incremento de valor por razón del cambio urbanístico, estima que existe una diferencia sustancial entre su valoración y la llevada a cabo por el perito de la actora, que genera una desproporción que califica de evidente entre las adjudicaciones de unos herederos y otros. Se dice textualmente en la sentencia que: "si se tienen en cuenta estas expectativas urbanísticas, lo propio hubiera sido que, con el fin de que todos los herederos se beneficiasen de ese posible incremento de valor, se hubiese esperado a hacer la partición hereditaria cuando ya estuviese aprobada definitivamente la revisión del plan, evitando así las suspicacias que se han originado entre los herederos por ese motivo. No habiéndolo hecho así, se considera procedente estimar la pretensión de la demanda de declarar nula la partición efectuada, pues se comparte el criterio de la actora... ... ...".

SEGUNDO.- Tal y como en la demanda se plantea la litis, y a la vista de los pronunciamientos que se instan en el súplico, el análisis del Tribunal ha de recaer en la concurrencia de causas de nulidad, de rescisión o si procede el complemento de la legítima.

A tenor del art. 1.073 del Código Civil la partición de herencia puede ser anulada por las mismas causas que las obligaciones, esto es, por las causas de nulidad de los negocios jurídicos; siendo causa de nulidad reconocida jurisprudencialmente los agravios patrimoniales, siempre que los errores en las valoraciones, y el perjuicio para los herederos sean sustanciales y tan enormes que no se puedan enmendar de otra manera.

En el presente caso, la causa de pedir de todas las acciones expuestas radica en que el perito contador partidor infravaloró las fincas, sin tener en cuenta las expectativas urbanísticas de la zona, siendo este también el argumento que sirve de fundamento a la sentencia; ello obliga a proceder con carácter previo a examinar cuando es el momento en el que procede hacer la valoración y tasación y a examinar si efectivamente la llevada a cabo por el contador designado en testamento adolece o no de algún vicio.

Para ello es preciso tomar en consideración una serie de circunstancias de mero hecho, que han quedado probadas mediante prueba documental:

a) la propia causante de su testamento establece en la cláusula cuarta que designa contador partidos a D. Ignacio , quien solo actuará a requerimiento de cualquiera de los herederos.

b) El contador partidor, fue requerido para llevar a cabo las tares particionales por el cónyuge supérsite, aceptando el cargo el día 9 de junio de 2.004. Finalizado el encargo el cuaderno particional fue protocolizado notarialmente el 25 de enero de 2.005.

c) Las fincas que constituyen el caudal hereditario se ubican en su mayoría en la zona de Eixo Marrozos y se hallan integradas con diferentes categoría en el PXOM de Santiago de Compostela, datando el que se halla vigente del año 1.989 (a tenor de la certificación remitida por el Ayuntamiento).

d) Con fecha 26 de mayo de 2.005 (posterior a la protocolización de la partición) se inició la revisión del Plan de Ordenación Municipal, que fue aprobado provisionalmente el 31 de julio de 2.007, permaneciendo por tanto vigente, todavía, el Plan de 1.989.

Antes de extraer conclusiones sobre estos datos ha de tenerse presente que el momento al que se ha de referir el valor de tasación de los bienes hereditarios es el que las cosas tengan, precisamente, al tiempo de la adjudicación. En este sentido es inequívoco el art. 1.074 (invocado por los demandantes para justificar la rescisión por lesión) en el que se dispone que: "podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas" y así mismo, el art. 847 del Código Civil relativo al pago de las porciones hereditarias en el que se establece: "para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente". Siendo ocioso por la nitidez del mandato legal el proceder a la cita de resoluciones, no obstante lo cual, por su claridad, se recogen en parte los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.001 : "la rescisión de las operaciones particionales por lesión, siempre que su entidad económica sea superior a la cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, según dispone el art. 1.074 del Código Civil , descansa sobre la base de que el agravio en tal cuantía se haya efectivamente originado, lo que obviamente exigirá la reconstrucción del acervo hereditario en su valor real referido a la época que el precepto señala".

Poniendo en relación todo lo expuesto, se deduce que ha de mantenerse la valoración verificada por el contador partidor en detrimento de la llevada a cabo por los actores, que resulta en todo caso extemporánea y parcial.

La mera y simple sucesión de fechas, pone de manifiesto que cuando al contador partidor le fue solicitado que llevase a cabo la partición, estaba vigente el Plan de 1.989, rigiendo la normativa urbanística que se publicó en el D.O.G.A. de 15 de octubre de 1.994. El citado contador partidor, manifestó en el plenario que valoró las fincas según la calificación urbanística que tenían en el momento y que tuvo en consideración las expectativas urbanísticas que para la zona generaba la modificación que estaba en proyecto.

Por el contrario el perito de la parte actora, emitió su informe el 24 de enero de 2.006 (una año después de la protocolización del cuaderno particional) y según manifestó su autor en el juicio, la llevó a cabo atendiendo a la calificación urbanística que se contempla en el documento de revisión del Plan de Ordenación Municipal data 26 de mayo de 2.005.

No puede por tanto atribuirse a esta tasación un valor tal, que inhabilite a la llevada a cabo por el contador partidor, conclusión que se alcanza atendiendo a las siguientes razones:

a) al tiempo en que el contador partidor llevó a cabo su valoración, no se había planteado todavía la revisión del Plan de Ordenación Municipal, por ello, no era posible tomar en consideración los elementos que introduce;

b) la valoración de los bienes ha de referirse necesariamente al momento en el que se lleva a cabo, sin que sea posible contemplar cuestiones futuras.

c) No obstante, si es previsible el hecho que ante al expectativa de la urbanización de la zona, las fincas experimenten un incremento de valor. El contador partidor tuvo presente esa posibilidad y atribuyó a las fincas un valor superior al meramente agrícola, en atención a sus posibilidades urbanísticas.

Del conjunto de todos estos argumentos se infiere a juicio de este Tribunal, que no existen indicios para pensar que el contador partidor haya llevado a cabo su función de forma errónea, o inadecuada, puesto que aplicó los criterios que se derivaban de la normativa urbanística vigente al tiempo de realizar la partición, teniendo en consideración el previsible incremento de valor.

Al margen de ello y a mayor abundamiento, tampoco nos ofrece un especial valor probatorio en informe emitido por el sr. Rodrigo , toda vez que como resulta de lo hasta ahora dicho, asienta sobre meras expectativas, dado que todavía, a fecha de hoy no se ha producido la aprobación definitiva del la revisión del Plan de Ordenación Municipal, lo que determina que las bases en las que funda el informe carezcan de entidad suficiente, puesto que su futuro es incierto.

Distinta consideración merecería el resultado del informe, si se fundara en datos objetivos que pudieran ser evaluados por este Tribunal tales como, el concreto valor de venta de otras fincas y parcelas próximas, o un estudio de las transacciones recientes de la zona etc. Tal elemento de prueba no ha sido facilitado al Tribunal, cuyo ámbito de conocimiento queda limitado a los asertos, sin base tangible, del perito. De lo que resulta que no existe ningún elemento que nos induzca a dotar de mayor valor al informe en que se fundamenta la demanda que al del contador partidor, y por supuesto no existe ningún elemento o dato del que resulte que la valoración del contador fuera errónea al tiempo de la partición.

TERCERO.- Resulta incontrovertido que, siguiendo una consolidada corriente jurisprudencial, a partir de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1993, 12 de noviembre de 1996, 22 de febrero de 1997 etc. cabe ejercitar la acción de nulidad de las operaciones particionales realizadas aplicando las normas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos, y especialmente, que la existencia de agravios patrimoniales entre los coherederos es causa de nulidad, si bien para que ello sea viable es preciso que los errores y la lesión sean sustanciales y tan enormes que de otro modo no se puedan enmendar.

No obstante, en el presente caso, ni se ha omitido ningún bien, ni se han seguido diferentes criterios de valoración para cada uno de los diferentes bienes que componen en haber hereditario, sin que haya quedado acreditado que la valoración del perito fuese errónea, como se ha indicado.

A lo ya expuesto, que permite descartar la procedencia de una acción de nulidad al no adolecer la partición llevada a cabo de ninguno de los vicios que anulan las obligaciones, ha de añadirse que, la partición se ha llevado a cabo por contador partidor designado en testamento por la causante y a requerimiento del cónyuge supérsite, circunstancia esta que la dota de especial valor y eficacia, en la medida en que la jurisprudencia se ha manifestado con reiteración en el sentido de que, la partición realizada por el contador partidor nombrado por el testador, se ha de equiparar a la hecha por el propio testador, a la que se refiere el art. 1.056 del Código Civil al decir que: "cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos."

Finalmente, no puede concluirse el estudio de las causas de nulidad de las particiones sin hacer referencia al principio "favor partitionis" o principio de conservación de la partición, en virtud del cual ha de evitarse en lo posible que se anule o rescinda la partición llevada a cabo, según una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponente entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1958, 13 de octubre de 1960 y 25 de febrero de 1969 , etc.).

TERCERO.- Con lo hasta ahora expuesto se da respuesta a la pretensión de nulidad, más resta abordar el estudio de la acción de rescisión y de la de complemento de la legítima. Ninguna de las cuales puede prosperar en la medida en que no se estima errónea la tasación llevada a cabo por en contador partidor, siendo esta la única causa aducida en fundamento de tales acciones.

CUARTO.- Por último, resta señalar que el pronunciamiento de condena en virtud del cual se ordena a los coherederos realizar una nueva partición, no es explícito en la parte dispositiva de la sentencia y debe integrarse con el razonamientos jurídicos en el que se indica que los herederos deberían haber esperado a la resolución del PXOM. Aparte siendo este un argumento que carece de apoyo legal, toda vez a tenor del art. 1.051 del Código Civil que ningún heredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división.

QUINTO.- A pesar de que se procede a la estimación del recurso de apelación con la consiguiente desestimación de la demanda rectora del procedimiento no se hace pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias, dadas las dudas que suscita el tema debatido, que ha dado lugar incluso a resoluciones contradictorias en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por Dª Francisca , D. José y D. Plácido , contra la sentencia de 16 de mayo de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 569-06, la revocamos en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Luis Angel , D. Amador y D. Cornelio , frente a los apelantes, sin hacer pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.