Sentencia Civil Nº 291/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1239/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00291/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1239/08

Autos nº: 582/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Getafe

Apelante: D. Carlos Ramón

Procurador: Dª ROSA Mª GARCÍA BARDÓN

Apelado: Dª Violeta

Procurador: Dª VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 291

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DOCE DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paterno filiales número 582/07

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Getafe.

De una, como apelante, D. Carlos Ramón representado por la Procuradora Dª ROSA Mª GARCÍA BARDÓN.

Y de otra, como parte apelada Dª Violeta representada por el Procurador Dª VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha diecisiete de abril de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getafe, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Dª Violeta , contra D. Carlos Ramón , debo acordar y acuerdo el establecimiento de las siguientes medidas relativas a la menor Coral , hija de Violeta y de Carlos Ramón , y nacida el día 1 de septiembre de 2007:

1º) La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2º) Se reconoce a favor del don Carlos Ramón el siguiente régimen de visitas: hasta que la menor alcance la edad de dos años, el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 15 horas, sin pernocta. Asimismo le corresponderá la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, con igual horario al estipulado para los fines de semana y sin pernocta. La elección de los períodos vacacionales corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. Cuando la menor alcance la edad de dos años, el régimen de visitas será el normalizado, consistente, a falta de acuerdo, en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo con pernocta, así como una tarde intersemanal desde las 18 horas hasta las 20 horas, para el caso de falta de acuerdo sobre la elección del día intersemanal se fijan todo los miércoles; y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y el padre en los años impares. La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio materno.

3º) Se establece en concepto de pensión de alimentos para la hija, y a cargo del padre, la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450) mensuales. La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la demandante, siendo actualizada anualmente, tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio común sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 puerta NUM002 de la localidad de Getafe, a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, debiendo proceder a retirar el demandado su enseres personales en el plazo de siete días.

5º) No procede hacer especial imposición de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Carlos Ramón mediante escrito de fecha veintidós de julio de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Violeta mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha uno de septiembre de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 17 de abril de 2.008 , recaída en proceso sobre guarda y custodia en relación con una menor de edad, interpone el demandado recurso de apelación, solicitando de la Sala en el suplico de su escrito de recurso:"

"1º. Se otorgue la guarda y custodia de la hija menor a mi representado D. Carlos Ramón , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º. Se establezca un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor de Dª Violeta , consistente en fines de semana alternos desde el Viernes a las 18 horas hasta el Domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano.

3º. Se fije en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de 150 Euros mensuales durante los doce meses al año que deberá abonar la madre, siendo dicha cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe mi representado y actualizable conforme a las variaciones del IPC u organismo que lo sustituya.

4º. En el supuesto de que la guarda y custodia de la menor no se le atribuyera a mi representada y se confirmara a este respecto el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, se solicita idéntico régimen de visitas a favor del padre que el solicitado para la madre en el supuesto de que se accediera a nuestra pretensión en cuanto al otorgamiento de la guarda y custodia estableciéndose en consecuencia una pensión de alimentos a satisfacer por el demandado de 240 Euros mensuales.

5º. Se atribuya el uso del domicilio que fuera familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Getafe (Madrid) a mi representado D. Carlos Ramón por los motivos expuestos en el presente y que se concretan en que se trata de un inmueble de carácter privativo, siendo mi representado quien abona única y exclusivamente la hipoteca mensual que grava el mismo, ser el domicilio social desde hace años de la Empresa "Felsan Electricidad S.L." y lugar de trabajo real y físico de mi representado y otros empleados y por el voluntario desisitimiento de la actora a ocupar dicha vivienda desde que se le otorgó el uso y disfrute de la misma en la Sentencia de Primera Instancia."

SEGUNDO.- Al versar el primer motivo de recurso sobre guarda y custodia de una menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, que se mantiene a favor de la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que la menor, ha convivido siempre con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, sin que el padre pruebe perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de la niña y de cuantas atenciones precisa, y sigue haciéndolo de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable ni conveniente un cambio en la alternativa de guarda, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo prueba el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy goza Coral , ofreciendo una positiva continuidad de rutinas y hábitos.

En consecuencia, el superior interés de la menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda materna, no existiendo razones que aconsejen una alteración del status ya organizado sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con el progenitor no custodio, quedando así garantizado el mantenimiento del vinculo afectivo y apego.

En definitiva, procede la desestimación del motivo principal de recurso, así como las pretensiones a él anudadas, que decaen por derivación, como son fijación de alimentos a cargo de la madre, o establecimiento de sistema de contactos entre la niña y su progenitora femenina.

TERCERO.- Es otro motivo de recurso el relativo al régimen de comunicaciones paternofiliales. En esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el establecimiento desde ahora, de un régimen de visitas entre Coral , de 1 año y 6 meses de edad a esta fecha, como nacida a 1 de septiembre de 2.007, ordinario, acostumbrado o común en el foro, que el restringido que se fija en la instancia hasta el momento en que la menor cumpliera los 2 años, y ello por cuanto, en situación de absoluta normalidad, tanto en la niña como en el padre, en quien no aflora a la causa patología alguna, se estima más acorde al artículo 94 del Código Civil una mayor amplitud de visitas, reservando las restricciones a supuestos de incumplimientos o graves circunstancias que lo aconsejen, aquí ninguna se advierte, pues no es tal la edad de la niña, en un momento en que ha debido superar la lactancia, y cuenta con la suficiente independencia física en ese aspecto.

De esta manera facilitamos que tenga más presente en su vida al progenitor masculino, de cuya referencia precisa para su pleno desarrollo, y de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la crisis de la pareja, de este modo conseguirá una más temprana adaptación a la nueva situación, que vivirá como más natural, sin perjuicio de que, si por razón de la evolución de la relación se detectaran perturbaciones, se pueda acudir al correspondiente proceso de modificación de medidas para el reajuste de las visitas, en cualquier sentido, a instancia de uno u otro progenitor, y previo dictamen psicosocial al respecto, emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen.

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso, reiterando, que al ser esta una materia de ius cogens, orden público o derecho necesario, al afectarse los intereses de menores, donde se ha de dar preferencia a los prioritarios de estos, no viene el tribunal vinculado por las peticiones de las partes, como acontece cuando de otras cuestiones se trata.

QUINTO.- En orden al importe de la pensión alimenticia en beneficio de la hija y a cargo del padre recurrente, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por aquel, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de la misma edad que Coral , en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que le hacemos partícipe, si bien en situación de patología de la pareja, pues no resulta razón alguna que implique superior o inferior gasto, y cuantificando la pensión con vocación de futuro, para evitar que mínimas incidencias aboquen a sucesivos procesos de modificación de medidas, considerando los posibles de guardería, si hubiera de recurrirse a ella, los no lejanos de instrucción y educación, los de nutrición, vestido, calzado, ocio, transporte, medico y medicinas, no extraordinarios ni cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores de la vivienda, teniendo además en cuenta, como luego se examinará, por constituir también objeto de recurso, que en este caso la familiar no va a quedar en su uso atribuida a la menor, por lo que aquí la económica va a ser la única contribución del padre a los alimentos de la hija.

En orden a la capacidad económica del obligado, es suficiente a esta contribución, si bien es limitada, pues no le constan otros ingresos que su nómina por 1.159,43 Ñ al mes netos, los que es posible complemente con el reparto de beneficios que genera la empresa que administra, y que divididos entre el número de socios, promediados y prorrateados, ascenderían a unos 225 Ñ más al mes.

Todos estos datos resultan del contenido de los documentos obrantes a los folios 30 a 35 de autos, y 36 a 46, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, los que nos dan idea de los verdaderos ingresos, sin que se acrediten superiores, si limitados, pero bastantes a este aporte, puesto que la contribución no llega al 30 % de los mismos, de donde es ponderada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia.

Estos ingresos se corresponden con el volumen de facturación medio que tiene meritada mercantil, volumen de facturación que es el propio de una pequeña empresa, y que no ha de confundirse con ganancias, pues del mismo han de deducirse los gastos corrientes del comercio. Es posible que se obtengan otros derivados de la economía sumergida, no reflejados en la cuenta de balances y pérdidas, pero, además de que tal posibilidad no pasa de ser una mera hipótesis o conjetura con mayor o menor fundamento, en cualquier caso esas ganancias serán también acordes a la cifra de negocio declarado.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta con recursos económicos sensiblemente inferiores a los del padre, de manera que no puede suplir todas las carencias que considere en la niña al descubierto, y además ya contribuye de manera proporcional, efectiva, material y directa, tal y como le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso, con confirmación en este punto de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Resta por examinar el motivo de recurso final, relativo a la atribución de uso de la vivienda familiar, que se hizo en la resolución disentida a favor de la hija menor de edad y de su progenitora femenina como custodio, con aplicación automática del artículo 96 del Código Civil .

Ya hemos anticipado la procedencia de estimación de la pretensión, con revocación en este punto de la sentencia de instancia.

La atribución del uso del domicilio familiar establecida en el artículo 96 del Código Civil , siempre con destino a la efectiva ocupación, se ampara en presupuestos de intereses más necesitados de protección, a efectos de mero asentamiento del núcleo familiar más desfavorecido con la crisis, con carácter temporal, y sin conceder más derechos que los conferidos por el propio título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia, la progenitora femenina voluntariamente salió del domicilio familiar. Como se dijo en sentencia de fecha 18 de octubre de 2.007 , no solo ello, sino que, sin explicar impedimento, no quiso retornar luego al mismo pese a disponer de las llaves de acceso, y hasta esta fecha no ha vuelto aún a ocuparlo, constando sin embargo que la empresa que regenta el recurrente, a 1 de junio de 2.008, alquiló otro inmueble. Dª. Violeta reside desde la ruptura en una localidad de Toledo, y presta también sus servicios retribuidos en otro pueblo, si bien diverso al de su domicilio actual, si radicado también en Toledo.

La menor carece de arraigo en el municipio donde se ubica la vivienda familiar, en Getafe, Madrid, donde solo permaneció un tiempo muy breve desde su nacimiento, lo que impide tanto toda costumbre en ella, como albergar cualquier recuerdo, no tiene relación alguna con personas de este entorno, amigos, familiares, colegio, pediatra..etc., y la madre reconoció con la salida definitiva de la casa en cuestión, la ausencia de necesidad perentoria de dar cobertura a la de vivienda de Candela en la litigiosa, de donde consideramos que el de la hija menor, no es en este caso el interés más necesitado de protección, habiéndose destruido esa presunción, presupuesto que, como hemos visto, ha de concurrir en amparo de la atribución que contempla el artículo 96 del Código Civil .

Pero es más, en la vivienda, propiedad exclusiva del padre, la convivencia se mantuvo por periodo de tiempo relativamente breve, en ella viene fijado el domicilio social de la empresa que el recurrente administra, y en el espacio físico disponible de la misma se desarrolla la actividad mercantil propia de la empresa dicha, siendo el centro de trabajo de los operarios que comprende su plantilla.

Todas estas razones, nos determinan a la estimación del motivo de recurso, para dejar sin efecto la atribución efectuada en la instancia, asignándoselo a Dº. Carlos Ramón , como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, pudiendo la recurrida retirar sus enseres personales y los de la niña, si alguno quedare, en el plazo de 7 días computados desde la fecha de notificación de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dª ROSA Mª GARCÍA BARDON, contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Getafe , en autos de Medidas paterno filiales número 582/07; seguidos con Dª Violeta , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- El régimen de visitas entre Coral y su padre, desde la fecha de la notificación de la presente resolución, será el común en el foro que se acuerda en la instancia para cuando la menor cumpliera los 2 años, sin perjuicio de que, si por razón de la evolución de la relación se detectaran perturbaciones, pueda cualquiera de las partes acudir al correspondiente proceso de modificación de medidas para su reajuste, en cualquier sentido, previo dictamen psicosocial al respecto, emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen.

2º.- Se deja sin efecto la atribución del domicilio familiar realizado en la instancia, asignándoselo a Dº. Carlos Ramón , pudiendo Dª. Violeta retirar sus enseres personales y los de la niña, si alguno quedare, en el plazo de 7 días computados desde la fecha de notificación de la presente resolución.

Se confirma en lo restante la sentencia de instnacia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a