Sentencia Civil Nº 291/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 323/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00291/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 291/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a tres de Diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 489/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHITA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 323/2010, entre partes, de una como recurrente EXPLOTACIONES PÉREZ LÓPEZ, representada por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, dirigida por el Letrado D. JOAQUIN BACHRANI REVERTE, y de otra como recurrida CONSTRUCCIONES VADILLO S.C., representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigida por el Letrado D. SERGIO SÁNCHEZ FERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE PIEDRAHITA, se dictó sentencia de fecha 30 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Maria del Carmen del Valle Escudero en representación de la mercantil Construcciones Vadillo , S.C, contra la mercantil Explotaciones Pérez López, SL., condeno a esta a abonar aquella la cantidad de 82.964,82 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la fecha de interpelación judicial, hasta su completo pago. Además de los intereses establecidos en el Art. 576 LEC desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas, debiendo cada parte satisfacer las suyas y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. José Carlos González Miranda en representación de la mercantil Explotaciones Pérez López, S.L. contra la mercantil Construcciones Vadillo, S.C, absuelvo a esta de todas las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Construcciones Vadillo S.C se formuló demanda de reclamación de cantidad por importe de 105.725,10 € contra Explotaciones Pérez López S.L: alegando que con fecha 8 de Mayo de 2007 contrataron que la primera ejecutaría a la segunda una serie de obras, concretamente 17 viviendas; posteriormente firmaron un documento en el que declaraban resuelto el anterior contrato y ello por desavenencias en la ejecución de las obras. Señala que las cantidades adeudadas se desglosan de la siguiente manera: 1º. 59.540,91 € referentes a partidas ejecutadas o modificadas en la obra derivadas de la ejecución material, dirección de obra y adaptación del proyecto a la topografía del terreno y reconocidas por la dirección facultativa. 2º. 23.423,91 € referentes a partidas ejecutadas por el contratista derivadas de obras no inicialmente contratadas, mejoras e incidencias varias en las obras y que vulgarmente se conocen como "demasías". 3º. 22.750,28 € referente a pagos de contratas no satisfechas por la promotora.

El demandado contesta a la demanda solicitando que se desestime la demanda y formula reconvención e interesa que se condene a la otra parte al pago de la cantidad de 209.061,27 €, de tal manera que, de dicha cantidad, 111.322,43 € son fruto del exceso de pago a cuenta a la constructora, aportándose informe de arquitecto en el que se valoran las partidas que no se han llevado a cabo por la constructora; por otro lado también reclama 97.738,84 € que ascienden a las facturas que la demandada ha tenido que abonar, acompañando los documento 25 a 40.

La sentencia de 1ª Instancia estima parcialmente la demanda por el importe de las dos primeras cantidades solicitadas (59.540,91 € y 23.423,91 €), y desestima la reconvención.

Se interpone recurso de apelación por la demandada reconviniente solicitando: que se retrotraigan las actuaciones para que sean conocidas por el juzgado con competencia territorial, o se anulen las actuaciones por la alegada falta de competencia del juzgado de instancia, y en caso de no estimar la falta de competencia territorial en virtud de la alegación primera, se revoque la sentencia de instancia en lo relativo a condenar a la recurrente al pago de 23.423,91 € y a la estimación de la demanda revonvencional interpuesta por esta parte, condenando al pago de las costas causadas en primera instancia y también en la segunda instancia a quien se opusiera a las pretensiones reflejadas en el Recurso.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación efectuada por la recurrente sobre la falta de competencia territorial del Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita hay que decir que corresponde conocer el presente asunto al Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita y no a los de Ávila o Madrid, por cuanto con fecha 6 de Julio de 2009 ambas partes pactaron la sumisión expresa a los Juzgados de Piedrahita (folio 30). Ello de conformidad con el art. 54 de la L.E.Civil .

TERCERO.- En primer lugar hay que tener en cuenta que la entidad recurrente Explotaciones Pérez López S.L. está de acuerdo (al no recurrir) con el pago de la cantidad de 59.540,91 €, que se corresponde a la ultima cantidad facturada por la demandante. Teniendo en cuenta lo anterior y la existencia de un documento firmado por ambas partes en el que están conformes con la resolución del contrato de ejecución de obra de fecha 6 de Julio de 2009, se ha de entender que con ello se dejaba liquidado lo relativo al contrato de fecha 8 de Mayo de 2007.

No obstante, Pérez López, S.L. sigue señalando que se le adeudan cantidades por dos motivos, el primero debido a que ha abonado a terceras personas cantidades (97.738,84 €) que debería de haber pagado la empresa constructora. Ello no es admisible pues para ello es preciso acreditarlo conforme al art. 217 de la L.E.Civil . Corresponde la prueba de ello al que lo alega y Explotaciones Pérez López, S.L. simplemente ha adjuntado una serie de facturas de fecha posterior a la resolución del contrato (6 de Julio de 2009) y que no sabemos si se corresponden con materiales o servicios empleados en la obra. Está claro que si se hubieran contratado por la constructora a ella le deberían de reclamar los terceros el pago; si se han contratado con posterioridad a fecha 6 de Julio de 2009 corresponden a la entidad recurrente por así haberlo acordado; y si se han contratado por la recurrente para descontárselo a la actora, no tendría sentido estar conforme con el pago de la última certificación o pago por importe de 59.540,91 €, además de que habría de demostrarse que el demandado había ido adelantando dinero a estos fines. Por otro lado, la demandada reconoce que se apartó del contrato inicialmente firmado con el fin de concluir ella misma la obra, por las discrepancias entre ellos surgidas. De ahí que con la resolución del contrato venía a reconocer que existían unidades de obra pendientes de realizar y que habrían de ser abonadas por la misma.

CUARTO.- En relación a la reclamación de la cantidad de 111.322,43 € dice la recurrente que hay que estar a lo dispuesto en los folios 162-163, esto es, el informe pericial de D. Casiano , arquitecto, de tal manera que el mismo manifiesta, cuando hizo el informe, que las obras están finalizadas, por lo que difícilmente puede haber conocido el estado de las mismas en el momento en que se resolvió el contrato por las partes (el 6 de Julio de 2009), sobre todo cuando tal informe es de 19 de Enero de 2010. Por otro lado dice que se ha basado principalmente en "la relación de partidas no ejecutadas facilitada y reconocida por la dirección de obra", pues así lo especifica en su informe.

Se ha de desestimar tal petición por cuanto, de ser cierto, la propia dirección de obra así lo hubiera certificado, así como no tendría sentido el haber abonado unidades de obra por anticipado sin que ello se hubiera hecho constar, sobre todo cuando se trata de un cantidad tan ingente de dinero en relación con la totalidad de la obra. Por otro lado, la otra parte ha contestado justificando cada una de las unidades de obra ahora solicitadas y así se refleja en los folios 235 y siguientes, así como en la documentación que aporta y que se refiere a la contestación a la reconvención.

Hubiera sido muy fácil demostrar que tal cantidad era adeudada, pues bastaría con el correspondiente informe de la dirección de obra que determinase lo ejecutado cuando se resolvió el contrato. Es cierto que en el folio 160 figura unido un informe de la dirección de obra refiriendo en la relación de partidas de obra no realizadas, ni sustituidas por otras, que no coincide con lo aquí reclamado, ni en parte con lo informado por el perito D. Casiano , pero ello no supone ni que la demandada haya adelantado cantidades, ni que en la actualidad la actora adeude las mismas. Salvo que se demuestre lo contrario, se ha de estar en el presente supuesto al criterio común que siempre se aplica, esto es, cada vez que se ejecutan una serie de unidades de obras, el director de obra certifica tales unidades y se abonan las mismas. El propio director de obra en lugar de haber emitido el informe de las partidas de obra no realizadas, ni sustituidas por otras, debería de haber efectuado un estudio comparativo entre, por un lado, unidades de obra proyectadas y contratadas; por otro unidades de obra ejecutadas o certificadas; otro, unidades de obra realizadas en exceso no contratadas inicialmente; y por último acreditarse las cantidades abonadas. De este modo se determinaría lo pendiente de ejecución y pago.

No ha sido así, originándose confusión con los distintos informes periciales, sobre todo debido a que no coinciden los mismos y se ven cortapisados por la resolución del contrato de fecha 6 de Julio de 2009, y por la conformidad en el pago de la última certificación o factura por importe de 59.540,91 €.

QUINTO. Por último se ha de examinar si es correcta o no la condena a la demandada al pago de la cantidad de 23.423,91 € por partidas ejecutadas por el contratista y que son derivadas de obras no inicialmente contratadas, mejoras e incidencias en las obras y que vulgarmente se conocen como "demasías".

Tal recurso ha de ser estimado por cuanto no existe ninguna certificación o informe pericial que así lo determine. La actora simplemente aporta con la demanda un documento (folio 33), que ni siquiera aparece firmado por la misma.

La Juzgadora accede a tal petición sin más. Sin embargo no se puede acceder a la misma por cuanto el documento unido con la demanda (folio 33), y la prueba aportada por la actora con la contestación a la reconvención (folios 243 a 252) no son suficientes para ello. En estas últimas pruebas no se reflejan con exactitud las unidades de obras ejecutadas en demasía, ni coinciden con las de la factura del folio 33.

Igual que se ha de ser preciso por la demandada a la hora de determinar lo reclamado, lo mismo ha de ocurrir en este supuesto. Al igual que el director de obra ha certificado el importe de 59.540,91 €, ningún inconveniente hubiera existido en que el mismo certificara lo que aquí se discute, ya que es el que mejor conocía lo que se había ejecutado cuando las partes resolvieron el contrato.

En cualquier caso, de no haberlo hecho, podría haberse designado un perito judicial, o al menos haberlo probado la demandante a través de la correspondiente pericial de parte.

Por todo ello se estima este motivo del recurso.

SEXTO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Explotaciones Pérez López S.L., contra la Sentencia de fecha 30 de Junio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita (Ávila), debemos revocar y revocamos parcialmente la misma absolviendo a Explotaciones Pérez López S.L. del pago a Construcciones Vadillo S.C. del pago de la cantidad de 23.423,91 €.

Cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.