Sentencia Civil Nº 291/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 852/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 852/10

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Elche

Autos nº 624/09

SENTENCIA Nº 291/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a veintitrés de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 624/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Construcciones y Reformas Irles Agulló, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Antón García y dirigida por el Letrado Sr. Navarro Antón, y como apelada la parte demandante D. Severino y Doña Bernarda , representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y defendida por el Letrado Sr. Brotons Maciá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 624/09, se dictó Sentencia con fecha 18/3/10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alacid Baño, en nombre y representación de Severino y Bernarda, debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 31 de julio de 2007 suscrito entre Severino y Bernarda y Construcciones y Reformas Irles Agulló, S.L., debo condenar y condeno a restituir el inmueble , así como declarar que los demandantes podrá hacer suya la cantidad, ya percibida, de quinientos ochocientos ochenta y ocho mil novecientos noventa y dos euros - 588.992 euros- como daños y perjuicios, y condenando a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 852/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/6/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda y declara resuelto el contrato suscrito entre las partes con fecha 31 de julio de 2007, condenando a la demandada a restituir a los actores el inmueble objeto de aquel contrato y a declarar que los demandantes podrán hacer suya la cantidad ya percibida de 588.992 ? como daños y perjuicios; se alza en apelación la demandada Construcciones y Reformas Irles Agulló S.L., alegando infracción de lo dispuesto en el art. 429.1 de la LEC y alternativamente, error en la valoración de la prueba.

Funda la mercantil apelante el primer motivo de apelación que denuncia, en cuanto al entender del apelante, el Juzgador pudo en su día atisbar la insuficiencia de la prueba para el esclarecimiento de los hechos y así en cumplimiento de lo dispuesto en el precepto que se dice infringido , pudo haber señalado prueba a practicar. Y ello sobre la base del contenido del fundamento de Derecho segundo, en el que el Juzgador tras declarar que la testifical-pericial practicada a instancias del apelante, no le resultó suficientemente convincente y entender que el mismo tenía interés en la causa, y que bien podría haber presentado la demandada un dictamen de un profesional independiente que informara al Juzgador sobre la imposibilidad de realizar una disminución de la altura del edificio sin alterar esencialmente el proyecto que se acompaña a la escritura de cesión.

Tal motivo de apelación, no puede merecer favorable acogida , por cuanto que no hay que olvidar que el citado precepto solo prevé una facultad del Juzgador, quien podrá o no usar de ella, al ser meramente potestativa, de forma que en ningún caso puede exigirse al Juzgador de instancia que realice un juicio previo sobre el posible resultado probatorio de los medios de prueba propuestos por la parte demandada. Así lo ha entendido también, entre otras muchas , la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 8ª, de 11 de Noviembre de 2010 al señalar que: "el recurso que pretende la parte para disculpar su falta de actividad probatoria al artículo 429-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta inadecuado ya que en absoluto hay requerimiento o imperatividad en el control de la suficiencia de la prueba a cargo del Juez ni, por tanto, cabe aceptar que hay infracción por el no ejercicio de esa facultad, compleja, embarazosa y espinosa. En este sentido podemos traer a colación la SAP de Alicante de 24 de octubre de 2007 que recogiendo entre otros el criterio de la Sentencia de la Sección 14ª de la audiencia Provincial de Madrid de 27 de Octubre de 2005 , se pronuncia en términos similares , indicando con cita de otras Sentencias, que "la nueva norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la Audiencia previa, ni existe una garantía absoluta que, aun con indicación de insuficiencia probatoria , las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos, todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, que opera al tiempo de dictar Sentencia, no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429 .".

No se aprecia por tanto , que se haya producido indefensión ni vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva , como se aduce por el recurrente, al no hacer uso el Juzgador de instancia de la facultad que le confiere el precepto anteriormente señalado, pues el mismo no implica más que precisamente eso, una mera facultad, que habilita no para acordar la práctica de un medio probatorio concreto sino que exclusivamente autoriza al Tribunal como una consecuencia directa de la previsión contenida en el artículo 428.1 LEC (fijación de hechos controvertidos y de la proposición de pruebas por las partes , Art. 429-1º L.E.C. ) a poner de manifiesto a las partes , con fundamento en la proposición de prueba ya realizada, aquellos hechos controvertidos que, a juicio del Tribunal podrían quedar insuficientemente probadas con la prueba propuesta por las partes, por lo que la citada facultad se configura como un juicio de valor del Tribunal en relación con los hechos controvertidos y la prueba propuesta que pone de manifiesto a las partes sin vinculación alguna de éstas."

SEGUNDO.- Seguidamente viene la parte apelante a cuestionar la pericial practicada a instancias de la parte demandante apelada, partiendo de la titulación del perito; entrando con ello de lleno en el segundo motivo de apelación, el alegado error en la valoración de la prueba. Haciendo extensivo tal error al hecho de que nada diga la Resolución de instancia sobre la imposibilidad de cumplimiento del plazo pactado para la solicitud de licencia de obras, al resultar preciso para ello la autorización administrativa relacionada con la servidumbre aeronáutica del aeropuerto de Alicante; tratándose de un requisito de naturaleza administrativa , que debía ser solicitada con anterioridad a la licencia de obras; alegando ser el plazo de concesión de tales autorizaciones , Superior a un año. Considerando por tanto que concurrían causas ajenas a la mercantil que impedían que la licencia se concediera en el plazo de un año desde la solicitud; por lo que a su entender no se puede concluir que hubo incumplimiento de las obligaciones a él imputable. Considerando en definitiva que lo que concurre es un supuesto de nulidad del contrato por imposibilidad de cumplimiento.

Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente , sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que , a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo , no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( S.T.C. 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que " La apelación coloca al Juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del Juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas , o decir por qué se rechazan. "

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata , a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Y valoradas nuevamente las pruebas practicadas , no se aprecia error alguno en la valoración del informe del perito de la parte actora, ni por tanto en la valoración de la prueba por el Juez de instancia, pues lo único que pretende la parte ahora apelante es hacer valer su criterio personal , sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo". Siendo en todo caso de destacar, que como ha señalado el Tribunal Supremo, la función del perito como medio de prueba es auxiliar al Juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación ( STS de 23 septiembre 1996, 20 julio 1998, 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 15 julio 2003 ), puesto que las reglas de la sana crítica a que remite el art. 348 de la LEC, como dicen las STS de 10 junio 1986 y 7 noviembre 1994 entre otras, no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada, y deben incardinarse en el proceso deductivo con el razonamiento lógico, que requiere un conocimiento y manejo de los datos de hecho y un encadenamiento entre los juicios que no lleve al absurdo, único límite conocido en la lógica jurídica que, generalmente, no se mueve entre hechos conocidos con absoluta certeza ( STS de 15 julio 1988 , 13 noviembre 1995 ). De forma que al razonable juicio del Juzgador de instancia y a su apreciación conjunta de la prueba, en la que no es apreciable error , y en la que justifica los motivos y razones por las que atribuye mayor valor a la pericial de la parte actora que a la pericial-testifical de la parte recurrente; no puede serle opuesto el resultado de otra prueba, como pretende en definitiva el recurrente.

Alega el apelante error en la valoración de la prueba, pues a su entender, de la practicada resulta la imposibilidad de cumplimiento del plazo pactado para la solicitud de licencia de obras , al resultar preciso para ello la autorización administrativa relacionada con la servidumbre aeronáutica del aeropuerto de Alicante; tratándose de un requisito de naturaleza administrativa , que debía ser solicitada con anterioridad a la licencia de obras; alegando ser el plazo de concesión de tales autorizaciones, Superior a un año. Sin embargo tales alegaciones no pueden ser acogidas , por cuanto que de la prueba practicada, quedó acreditado, no solo que la actora era conocedora de la existencia de una mas que posible existencia de servidumbre aeronáutica y las limitaciones que esta conllevaba, con anterioridad a la firma del contrato de permuta, pues de hecho no se trataba ni de la primera edificación que realizaba en la localidad de Torrellano , ni se trataba de la primera solicitud que realizaba de autorización a la Dirección General de Aviación Civil. Y lo mismo hay que decir respecto del Arquitecto superior encargado del Proyecto de edificación (folios 239 a 242).

Pese a lo cual no fue hasta el día 11 de octubre de 2007 (folio 160) cuando se solicitó dicha autorización mediante escrito presentado ante la Subdelegación del Gobierno. Siendo contestada por escrito de la Dirección General de fecha 30 de noviembre de 2007 (folio 161), en el sentido de que tales solicitudes debían tramitarse a través del Ayuntamiento afectado , en los que se pretendiese levantar la obra, de conformidad con el art. 30 del decreto 584/1972 de 24 de febrero. Por lo que nada impedía a la parte apelante haber solicitado la licencia de obras y en esta la autorización requerida, dando así cumplimiento a lo pactado en el contrato.

Por otra parte , la Resolución que dicta la Dirección General de Aviación Civil de fecha 5 de noviembre de 2008 (folios 165 a 168), por la que no se autoriza la construcción solicitada por vulnerar las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto del Altet, informa igualmente que no obstante ello, conforme a los resultados técnicos efectuados por AENA, se informa que en el caso de rebajar la altura de la edificación 4?8 metros, hasta la elevación máxima de 76?30 metros sobre el nivel del mar, podrá obtener autorización.

Si a ello unimos que la cláusula quinta que el Juzgador de instancia considera incumplida , prevé la posibilidad de acreditar la demandada, fuerza mayor cuando transcurrido un año desde la solicitud de la licencia de obras, esta no se concediese por causas ajenas a la mercantil cesionaria, pudiendo ésta resolver en tal caso el contrato con reintegro mutuo de lo entregado, bien pudo haber solicitado la demandada la autorización junto la solicitud de licencia a través del Ayuntamiento , lo que no hizo. Por lo que no se pueden tener en cuenta sus consideraciones en torno a que concurrían causas ajenas a la mercantil que impedían que la licencia se concediera en el plazo de un año desde la solicitud, pues dicha solicitud de obra al ayuntamiento no se llegó a efectuar, no concurriendo por tanto los requisitos del pacto alcanzado. Sin que el hecho de que en algunas autorizaciones a aviación civil, se haya tardado mas de un año en su Resolución, no exime a la demandada de sus obligaciones en los términos pactados en el contrato (art. 1258 CC ), en la medida en que existen otros casos , en que solo consta un periodo de tres meses. Debiendo ser desestimadas sus pretensiones relativas a que no hubo incumplimiento de las obligaciones a él imputable. El hecho cierto es que no se solicitó la licencia de obras en el plazo pactado, alegando la demandada una serie de razones desvirtuadas por la prueba practicada; pues en definitiva la mercantil demandada no quería pagar las tasas que requería la solicitud de licencia de obras en el Ayuntamiento, sin antes haber obtenido la autorización de Aviación civil, así se desprende del contenido de la contestación de la demanda; incumpliendo con ello, por su propio interés, los términos del contrato.

Considera en definitiva el apelante que lo que concurre es un supuesto de nulidad del contrato por imposibilidad de cumplimiento.

Pretensión que no puede ser acogida , el propio contrato prevé en la cláusula cuarta apartad d), la posibilidad de cambio del proyecto, si bien sin coste alguno para el cedente; por lo que el hecho de que no se haya autorizado la construcción en cuestión en virtud de la existencia de una servidumbre aeronáutica, no imposibilita a la edificación, como recoge la Resolución de la Dirección General de Aviación Civil , mediante un cambio de proyecto, lo que de hecho es frecuente en todo tipo de edificaciones, para ajustarse a las normas urbanísticas o como ocurre en el presente caso a las de navegación aeronáutica. Sin que en ningún caso, dificultad pueda equiparase a imposibilidad.

La STS 30 de abril de 2002 señalaba que "Los motivos deben ser desestimados porque no concurre la situación fáctico-jurídica de imposibilidad de la prestación que pueda servir de aplicación a los preceptos mencionados, cuyos supuestos normativos responden , el del art. 1272 CC a una imposibilidad existente en el momento de la perfección contractual (fase de formación del contrato) en tanto el del art. 1184 CC a una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de estar constituido el deudor en mora- (por todas, Sentencia 10 abril 1956 ); y cuyos efectos jurídicos son en el primer caso el de la nulidad contractual (art. 1272 en relación con el 1261.2 ambos del CC), y en el segundo el de la liberación de la prestación."

Por otra parte, la STS de 21 de abril de 2006 señala "Cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1.272 en relación con el art. 1.261.2, ambos del Código Civil, o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso ( art. 1.184 CC ) se da lugar a la liberación de la prestación (Resolución contractual). En tal sentido, por todas , Sentencias de 10 de abril 1.956 y 30 de abril 2.002 .

Como en el caso la imposibilidad aludida es la originaria , la controversia se plantea en el ámbito de la nulidad contractual.

Esta Sala en profusa jurisprudencia ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la materia, la cual se resume en la Sentencia de 30 de abril de 2.002 en los siguientes términos: "La regulación de los artículos 1.272 y 1.184 CC (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1.182, SS 21 Feb. 1.991 , 29 Oct. 1.996, 23 Jun. 1.997 ) recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( SS 21 Ene. 1.958 y 3 Oct. 1.959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17 , 1.185) , cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS 15 Feb . Y 21 Mar. 1.994, entre otras); 2. La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los "casos y circunstancias"- ( SS 10 Mar. 1.949 , 5 May. 1.986 y 13 Mar. 1.987 ) , pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la S. 16 Dic. 1.970 se refiere también a la moral, y la de 30 Abr. 1.994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente , u otra causa jurídica ( Sentencias , entre otras, 15 Dic. 1.987, 21 Nov. 1.958 , 3 Oct. 1.959, 29 Oct. 1.970, 4 Mar ., 11 May. 1.991 y 26 Jul. 2000 ); 3. A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 Oct. 1.994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias , entre otras, 8 Jun. 1.906 , 10 Mar. 1.949, 6 Abr. 1.979, 5 May. 1.986, 11 Nov. 1.987, 12 May. 1.992, 12 Mar. 1.994 y 20 May. 1.997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la S. 6 Oct. 1.994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias , entre otras, de 15 y 23 Feb ., 12 Mar . y 6 Oct. 1.994 ); 4. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 Mar. 1.987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 Jun. 1.944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 Jun. 1.906 ); 5. No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 Feb. 1.979 y 11 Nov. 1.987 ); 6. Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( S. 20 Mar. 1.997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SS. 2 Ene. 1.976 y 15 Dic. 1.987 ) , o le es imputable ( SS. 7 Abr. 1.965, 7 Oct. 1.978, 17 Ene . y 5 May. 1.986, 15 Feb. 1.994, 20 May. 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SS. 15 Feb : y 23 Mar. 1.994, 17 Mar. 1.997, y 14 Dic. 1.998 ) , o se podía conocer ( S. 15 Feb. 1.994 ), o era previsible ( SS. 7 Oct. 1.978, 15 Feb. 1.994, 4 Nov. 1.999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 Feb. 1.994 ). La S. 17 Mar. 1.997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca; 7. No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SS 8 Jun. 1.906 , 7 Abr. 1.965, 6 Abr. 1.979, 12 Mar. 1.994 , 20 May. 1.997, entre otras). La S. 14 Feb. 1.994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la S. 2 Oct. 1.970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8. Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1.182; y S. 23 Feb. 1.994 )."

En el presente caso, aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta, sobre la base de la prueba practicada, resulta que no existe una situación de imposibilidad originaria de cumplir la prestación sino ante un supuesto de incumplimiento de las obligaciones.

Sin que en ningún caso pueda ampararse la actuación de la mercantil demandada en un supuesto de fuerza mayor, no resultando aplicable en el presente caso el art. 1105 del Código Civil que dispone que "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley , y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables". El Tribunal Supremo, equipara el caso fortuito al "evento imprevisible, dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto", mientras que la fuerza mayor es "la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, tratándose de una fuerza Superior a todo control y previsión y que excluya todas intervención de culpa alguna" , en ambos casos, es exigible que lo sea con entidad suficiente para excluir la culpa del agente , y romper el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño. Como dice la STS de 31 de marzo de 1995, imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal; o como dice la STS de 28 de diciembre de 1997 , para apreciar fuerza mayor es necesario que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible , insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa o falta de diligencia del agente demandado. Y cuando el acaecimiento es debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de fuerza mayor. Lo que conlleva la inaplicabilidad del art. 1105 del CC .

Como recoge la SAP de Cádiz de 14 de Enero del 2011 "Se considera en el escrito de interposición del recurso que debe subsumirse en el concepto de fuerza mayor la paralización de las obras como consecuencia de la incoación de un expediente administrativo por vulneración de la servidumbre aeronáutica establecida por el funcionamiento de la colindante Estación de Radiofaro para la Navegación Aérea , mas de una somera lectura de la prueba practicada se infiere que por el Ministerio de Fomento se dictó una propuesta de orden de paralización y desmontaje de las grúas de fecha 7 de Mayo de 2.007 (folios 69 y siguientes de las actuaciones), sin que conste que la misma se haya ejecutado. Pero es que, no se trata de una circunstancia que no hubiera podido preverse y conocerse, ya que, necesariamente , hubo de ser prevista y asumida por en el proyecto de construcción, en cuanto que afecta a las circunstancias restrictivas de la edificación , y en concreto a la altura de la misma, y sin embargo no se hizo así."

Atendido lo expuesto, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento , esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, en lo que no se opongan a lo manifestado, puesto que la Resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de octubre de l998, STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006, STS de 2.10.09, STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ).

TERCERO.- Los efectos de la Resolución del contrato de permuta o cesión onerosa, no pueden ser otros que la restitución respectiva de los bienes objeto de la permuta; que deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil, puesto que como dice la STS de 27 de octubre de 2005 "la doctrina que recaída en torno a la aplicación del art. 1.303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual , ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la Resolución de los contratos."; y si bien el referido precepto parece hacer referencia a la compraventa, al referir la devolución de la cosa con sus frutos y al del precio con sus intereses, como dispone la STS de 11 de febrero de 2003, ello no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales.

Por otra parte debemos de partir del hecho, de que la finalidad del referido precepto , como recogen las STS de 24.2.92, 30.12.96, 26.7.00 y 11.2.03, es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Sin perjuicio, del cumplimiento de los pactos alcanzados en el contrato para el supuesto de Resolución.

CUARTO.- Por último , alega la mercantil demandada apelante, que debe en cualquier caso ser aplicada la facultad moderadora por el Tribunal respecto de la penalidad aplicada.

Alega a este respecto el apelado que la justificación ahora propuesta por el apelante (abono del proyecto elaborado por el arquitecto), constituye una mutatio libelli, pues como recogió el Juzgador de instancia la demandada en su contestación no justificó dicha pretensión ni contiene los hechos ni los fundamentos jurídicos que justifiquen dicha pretensión, limitándose a solicitar de forma subsidiaria la moderación equitativa de la pena , reduciendo la suma pretendida de contrario, según juicio de equidad.

Al respecto de la cláusula penal y su moderación, es jurisprudencia reiterada, que la moderación que prevé el art. 1154 del CC es imperativa cuando la obligación se hubiera cumplido en parte o irregularmente, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( STS de 6.10.76 , 20.10.88, 2.11.94, 28.6.95 y 9.10.00 ), o cuando se trata de un retraso ( S.T.S. 29.11.97 y 7.2.02 ). Tampoco procede la moderación cunado el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena ( ST.S. de 15.11.99 ).

Recientemente, es de destacar la STS de 4 de Mayo de 2011 al indicar que: "El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - " el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] " - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - " [...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...] " -.

De acuerdo con el texto, destaca la Sentencia de 4 de enero de 2007 (número 1363) que la jurisprudencia ha interpretado literalmente el artículo 1154 del Código Civil , en el sentido de que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir , aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, Sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994, 12 de diciembre de 1996, 28 de febrero de 2001, 10 de mayo de 2001, 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , entre otras muchas-.

Sin embargo, el referido mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La Sentencia 683/2007, de 20 de junio de 2007 (número 683) destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que , cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación , la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

En definitiva, la jurisprudencia - Sentencias de 10 de mayo de 2001, 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 , entre otras muchas - respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " que crearon - artículo 1091 del Código Civil : " pacta sunt servanda " - y rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso , parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

En tal sentido, la Sentencia de 14 de junio de 2006 recordó que es doctrina constante de esta Sala , recogida, entre otras, en las Sentencias de 10 de mayo de 2001, 22 de octubre de 2002, 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005, que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que , como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las Sentencias de 15 de octubre de 2008 ( número 962 ), 26 de marzo de 2009 (número 211 ) y 1 de junio de 2009 (número 384 ) y 31 de marzo de 2010 (número 170) , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En aplicación de dicha doctrina procede desestimar los dos motivos del recurso de casación, ya que la aplicación de la pena convencional se ha previsto en la Sentencia recurrida para el caso mismo al que las partes contratantes la vincularon , en ejercicio de sus autónomas voluntades.

Es cierto que en el motivo también apunta la recurrente su discrepancia, ya expresada en las instancias, sobre el sentido dado a la cláusula penal, pero ni ha planteado adecuadamente cuestión sobre la interpretación de la misma ni cabe considerar la que se le dio en la Sentencia recurrida infringe las normas del Código Civil sobre esta materia."

En el presente caso, la cláusula séptima del contrato dispone en relación con la "Resolución del contrato" , que en los supuestos de Resolución previstos en el apartado anterior (que es el que aquí nos ocupa, por incumplimiento del plazo de dos meses pactado), la resolución tendrá lugar previo requerimiento notarial o judicial a la mercantil cesionaria , que dispondrá de un plazo de gracia de treinta días naturales para cumplir sus obligaciones o acreditar la causa de fuerza mayor que enerve la Resolución. Transcurrido el expresado plazo de gracia sin haber cumplido las obligaciones o acreditado la causa de fuerza mayor que corresponda, quedará resulta de pleno Derecho la presente permuta, volviendo la finca o solar cedido a la exclusiva propiedad del cedente, en el Estado en que se encuentre, haciendo suyas las expensas u obras hechas en dicha finca o solar, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del contrato, así como de la cantidad entregada.

Siendo que ha quedado acreditado el incumplimiento total de las obligaciones de la mercantil cesionaria y que no concurre fuerza mayor , la cláusula penal expuesta y pactada, no es susceptible de ser moderada. En cualquier caso, como bien dice el apelado, no se pueden efectuar en fase de apelación, alegaciones nuevas para intentar justificar un "relativo cumplimiento" del contrato, que no fue alegado en el momento procesal oportuno para ello.

Procede por todo lo expuesto la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado.

QUINTO .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche , de fecha 18 de marzo de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.