Sentencia Civil Nº 291/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 52/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 52/2011-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 459/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.291/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a cinco de julio de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 459/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, a instancia de MEDIA WORK'S S.A., representada por el procurador Antonio M. de Anzizu Furest y asistida de la letrada Ana Soriano Paixa, contra Hilario , representado por la procuradora Anna Camps Herreros y bajo la dirección del letrado Pedro Luís Mellado Bailo, y contra Teofilo , representado por el procurador Roger García Girbés y defendido por el letrado David Maldonado Rius. Penden los autos ante esta Sala por virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambos demandados contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales don Antonio Mª de Anzizu Furest, en nombre y representación de MEDIA WORK'S S.A., contra DON Teofilo y DON Hilario con los siguientes pronunciamientos: 1.- Condeno solidariamente a los demandados DON Teofilo y DON Hilario a pagar a la actora la cantidad de 107.266,96 euros, con más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia, momento en que se devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. 2 -. Condeno solidariamente a los demandados DON Teofilo y DON Hilario al pago de las costas procesales causadas en esta instancia" .

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don. Hilario y Teofilo , que fueron admitidos a trámite. La parte demandante presentó sendos escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 27 de abril.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda que interpuso MEDIA WORK'S S.A. (MW) y condenó a los demandados, Don. Teofilo y Hilario , en su condición de administradores de la sociedad CÓNCLAVE AGENCIA DE PUBLICIDAD S.L. (CÓNCLAVE), al pago de la cantidad de 107.266,96 €, más el interés legal y las costas del juicio, por aplicación del régimen de responsabilidad establecido por el art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con la causa de disolución imperativa consistente en pérdidas que han dejado reducido el patrimonio contable a una cifra inferior a la mitad del capital social (apartado e del art. 104.1 LSRL ).

2. La sentencia basa la condena en los siguientes datos de hecho y razonamientos jurídicos:

a) La deuda de la sociedad CÓNCLAVE con MW nace o se origina en febrero de 2003, cuando vence la primera de las facturas emitidas por la actora que resulta impagada.

b) La responsabilidad de los administradores por la deuda social, conforme al art. 105.5 LSRL , debe determinarse de acuerdo con la redacción de dicho precepto que estaba vigente en el momento de nacer la obligación, es decir, en febrero de 2003 (se refiere la sentencia a la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Concursal y la Ley 19/2005, de 14 de noviembre ). Por ello no es preciso poner en relación la fecha del acaecimiento de la causa de disolución con la del naicmiento de la deuda, ya que la versión aplicable del precepto no distingue entre deudas anteriores o posteriores.

c) Los demandados no han discutido la existencia de la deuda ni su importe.

d) Ambos demandados eran administradores mancomunados a la fecha de nacimiento de la deuda (febrero de 2003), siendo irrelevante a estos efectos que el codemandado Sr. Hilario cesara en el cargo con posterioridad, el 5 de marzo de 2003.

e) Del informe pericial aportado con la demanda resulta que al 31 de diciembre de 2002 la sociedad registraba unas pérdidas acumuladas por importe superior a 191.000 €, lo que sin duda la sitúa en la causa de disolución de pérdida patrimonial, siendo aquélla la fecha relevante para determinar la responsabilidad de los demandados.

f) Los demandados no han promovido la disolución de la sociedad, si bien en marzo de 2003 la sociedad solicitó la declaración de quiebra voluntaria.

3. Los demandados han apelado la sentencia bajo direcciones jurídicas distintas, compartiendo algunos motivos de impugnación y difiriendo en otros, a fin de que, en atención a su respectiva situación y comportamiento, sea revocada la declaración de responsabilidad por la deuda social.

SEGUNDO. 1. Una de las cuestiones que plantea el litigio y los recursos es la de determinar la versión o redactado del art. 105.5 LSRL que ha de regir en este caso para enjuiciar la responsabilidad de los administradores, bien la instaurada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , o bien la anterior a dicha reforma.

El recurso del Sr. Teofilo sostiene que conforme al criterio de este tribunal, si a la fecha de la demanda ya estaba en vigor la nueva redacción, debe ser ésta, con aplicación retroactiva, la que configura las consecuencias de la responsabilidad.

Así lo hemos venido manteniendo, en efecto, con fundamento en la disposición transitoria tercera del Código Civil . Pero la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre esta cuestión ha motivado el cambio de criterio de esta Sala, a partir de nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010 , porque hemos entendido que el TS toma partido en recientes sentencias, de manera concluyente, negando la aplicación retroactiva de la nueva redacción a las situaciones de hecho anteriores a su entrada en vigor, en las que la responsabilidad del administrador ya se había generado conforme a la versión precedente.

Así, la STS de 30 de junio de 2010 (nº 3900/2010 ), que se ocupa de forma extensa de este asunto, considera que no estamos ante una norma de carácter punitivo que justifique la aplicación de la citada disposición transitoria del Código Civil y que la reforma operada por la Ley 19/2005 no tiene carácter retroactivo. Con anterioridad, la STS de 25 de marzo de 2008 (nº 4590/2008 ) ya señaló que la reforma no plantea ninguna eventual consideración de derecho intertemporal porque esta norma (art. 105.5 LSRL y art. 262.5 TRLSA ) no tiene naturaleza de sanción o pena civil. Y con posterioridad, la STS de 14 de julio de 2010 insiste en que la reforma operada por la Ley 19/2005 no tiene efecto retroactivo.

2. El momento relevante para deslindar la aplicación de una y otra version normativa no es (como entiende la sentencia apelada) el del nacimiento de la deuda, sino aquel en que se produce el hecho que determina la responsabilidad del administrador, que se vincula con el acaecimiento de la causa de disolución y el transcurso de dos meses sin que haya convocado la junta general para que adopte el correspondiente acuerdo.

En el presente supuesto la responsabilidad se habría generado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2005 , pues en todo caso se admite que la causa de disolución acaeció años antes de su entrada en vigor.

3. El recurso del Sr. Garrido alega que la sentencia es incongruente y ha alterado el objeto del debate ya que considera aplicable el art. 105.5 LSRL en su redacción anterior a la citada reforma, pese a que la actora fundó su pretensión de responsabilidad en la versión vigente.

La demanda, es cierto, fundamenta la responsabilidad en la norma reformada y de ahí que afirme que la obligación se contrajo una vez manifestada y conocida la causa de disolución, siguiendo el criterio de aplicación retroactiva que ha venido manteniendo esta Sala (como hemos dicho, hasta nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2010 ).

La sentencia apelada (ahora vemos que con acierto) considera aplicable la redacción anterior, pero no por ello incurre en incongruencia por alterar los hechos y fundamentos de derecho que conforman la causa de pedir, a tenor de la demanda. La condena sigue teniendo por fundamento jurídico el régimen de responsabilidad del art. 105.5 LSRL y como base fáctica los hechos alegados en la demanda, en definitiva que la sociedad deudora estaba incursa en la citada causa de disolución desde el año 2002, que la obligación con la actora se contrajo en septiembre de 2002 y que la solicitud de quiebra (presentada el 2 de abril de 2003) fue tardía para enervar la responsabilidad por no disolver temporáneamente la sociedad.

De acuerdo con los términos de la congruencia que delimita el art. 218.1 LEC , el tribunal, sin apartarse de la causa e pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes . En este caso, la sentencia no se basa en fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que expone la demanda, sino que, respetando la causa de pedir, ha resuelto con base en los hechos alegados y en la misma norma invocada, si bien en la redacción que resulta aplicable por razones temporales, lo cual no supone una desviación de la congruencia, sino la adecuación del supuesto de hecho a la versión de la misma norma, que no ha sido acertadamente alegada por la parte actora .

TERCERO. 1. El art. 105.5 LSRL (y el 262.5 TRLSA), conforme reiterada doctrina jurisprudencial, establece una responsabilidad ex lege o de carácter objetivo cuyo fundamento descansa en el incumplimiento por los administradores del deber que les impone la Ley de convocar la junta de socios en el plazo de dos meses desde que se constata la causa de disolución imperativa, no precisando la producción de un daño ni la relación de causalidad y no requiriendo, por ello, la demostración de culpa del administrador demandado (así, STS 17 de junio de 2004 , 26 de marzo de 2004 , 1 de marzo de 2004 , 23 de diciembre de 2003 , 20 de octubre de 2003 ...). Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa, aquí concretamente por pérdida del patrimonio a un valor inferior a la mitad del capital social, y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores "por todas las deudas sociales" , de acuerdo con la redacción del precepto aplicable al caso presente, que como se ha dicho es la anterior a la reforma operada por la Ley 19/2005 .

Será necesario, por todo ello, para que prospere la acción de responsabilidad: a) que se acredite la existencia de una deuda a cargo de la sociedad y a favor del acreedor demandante; b) que se pruebe que, como mínimo, dos meses antes de la presentación de la demanda se manifestó y debió ser conocida por el administrador la causa de disolución imperativa, aquí la consistente en "pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente" (art. 104.1.e LSRL ); c) que el administrador demandado lo fuera al tiempo de manifestarse la causa de disolución y durante los dos meses siguientes; y d) que el administrador deje transcurrir ese plazo sin convocar junta general para que acuerde la disolución o remueva la causa.

2. No hay inconveniente legal para admitir que la liquidación concursal, en un procedimiento de quiebra (o ahora de concurso), cuando concurre su presupuesto objetivo, y siempre que se inste dentro el plazo de dos meses que establece el art. 105.5 LSRL , cumple o suple la diligencia requerida por éste y excluye la responsabilidad al administrador, pues, al fin y al cabo, si se ha llegado a la situación de insolvencia que motiva la quiebra carece ya de sentido que opere la liquidación societaria.

Pero el hecho de que el administrador haya optado por acudir a la liquidación concursal, omitiendo en su día activar la liquidación societaria, no exonera de la responsabilidad solidaria por las deudas sociales prevista en el artículo 105.5 LSRL (y 262.5 TRLSA) cuando la presentación de la solicitud de quiebra se hace fuera del plazo establecido en el mismo. En otro caso hay que admitir que la responsabilidad ya había nacido con anterioridad a la declaración de quiebra, de modo que ésta, en cuanto pueda dar cobertura a la obligación legal de disolver y liquidar, no enerva la responsabilidad del administrador ni convalida, por tanto, el incumplimiento de deberes legales que debió cumplir en un plazo preclusivo.

Lo contrario supondría admitir, en tesis inaceptable, que la presentación de la solicitud de quiebra en cualquier tiempo, incluso consumada ya una situación de insolvencia irreversible y trasladado el riesgo a los terceros (como sucede en la mayoría de los casos), purga y depura las responsabilidades del administrador frente a éstos, cuando precisamente lo que quiere evitar el art. 105.5 LSRL, en relación con el 104.1 .e) LSRL (y concordantes del TRLSA), es que la sociedad llegue a la insolvencia y contagie a los terceros. De ahí que se imponga la obligación de disolver y liquidar en el plazo de dos meses desde que el patrimonio queda reducido a la mitad del capital social.

CUARTO. 1. Sobre la generación o nacimiento de la obligación (que es también cuestión discutida, sobre la que discrepan uno y otro demandado en sus recursos), disentimos de la sentencia cuando declara que la deuda reclamada nace en febrero de 2003, en el momento en que vence y queda impagada la primera de las facturas emitidas por la actora.

La deuda responde al encargo de una serie de trabajos o servicios de publicidad (realización de campañas publicitarias) en el marco de una relación frecuente o estable entre ambas empresas. El encargo de publicidad que ahora nos ocupa se realizó en septiembre de 2002, se ejecutó por la actora en el período de septiembre/octubre de ese año, y motivó el posterior libramiento de las facturas a las que alude la demanda (sobre las que no hay discusión), entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2003, con vencimiento a noventa días. Algunas de ellas fueron abonadas, pero se impagaron las que vencían en febrero de 2003. Ante este impago, la deuda fue renegociada, a cuyo efecto la sociedad deudora, CÓNCLAVE, por medio de su administrador Sr. Teofilo , emitió trece pagarés el 5 de marzo de 2003 (el mismo día en el que cesó el administrador mancomunado Sr. Hilario ) con vencimientos mensuales sucesivos desde el 30 de abril de 2003. De ellos se pagaron los dos primeros, y fueron impagados los restantes. La actora reclamó el importe de los pagarés impagados en un juicio cambiario (en el que se amplió la ejecución), dando lugar al despacho de ejecución (ya en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales) por 81.475,94 € de principal más otros 25.791,02 € en cálculo provisional de intereses y costas.

2. A estos efectos, la obligación a cargo de la sociedad comitente no nació el día del vencimiento de las facturas que quedaron impagadas (febrero de 2003). Las facturas constituyen el soporte físico probatorio de la relación contractual, pero ni su emisión ni su vencimiento determinan el devengo del derecho de crédito, entendido como acto o hecho que produce el nacimiento de un derecho, sino que éste se origina o nace a la vida jurídica en el momento de la perfección del contrato, aquí de obra o bien de servicios, que en este caso se produjo en septiembre de 2002, si es que luego por el acreedor se ejecuta efectivamente la prestación asumida. En este sentido, la obligación se contrae y nace en septiembre de 2002, cuando ambos demandados eran administradores mancomunados.

3. Es posteriormente, el 5 de marzo de 2003, cuando el Sr. Hilario cesa en el cargo, se modifica la estructura del órgano de administración y se designa al Sr. Teofilo (antes administrador mancomunado) como administrador único (acuerdos elevados a públicos el mismo día 5 de marzo de 2003). Al cesar en el cargo, el Sr. Hilario se desvincula de la sociedad formalizando con el Sr. Teofilo la venta de sus participaciones sociales en CÓNCLAVE mediante escritura pública de la misma fecha, por la que vende sus 900 participaciones por el precio total de 900 euros.

4. El 2 de abril de 2003 CÓNCLAVE presenta solicitud de declaración de quiebra voluntaria (f. 75), que es declarada por auto de 10 de julio siguiente, con fecha de retroacción de sus efectos al día 25 marzo 2003 (f. 285).

La quiebra fue archivada por auto de 15 de abril de 2004, debido a la ausencia de candidaturas de los acreedores para desempeñar el cargo de síndicos (f. 39).

Con la solicitud de quiebra, CÓNCLAVE aportó un balance de situación (obra al f. 81) referido al año 2003 (suponemos que será a 31 de marzo de 2003), que refleja unas pérdidas en ejercicios anteriores por - 191.318 €, unas pérdidas en 2003 por - 65.655 € y unos fondos propios negativos por - 196.432 €.

En la memoria se manifestaba, al final, que la sociedad acordó presentar la solicitud de quiebra en junta general celebrada el 30 de abril de 2002 (dos mil dos) No obstante, es cierto que parece que la fecha de esta junta es errónea (como mantienen los demandados) pues con la solicitud de quiebra se aportó un certificado de la junta en la que la sociedad acordó solicitar la quiebra en el que se dice que dicha junta fue celebrada el 30 de abril de 2003 (dos mil tres), y el certificado lleva fecha de 1 de abril de 2003 (dos mil tres; recordamos que la quiebra fue solicitada el 2 de abril de dos mil dos).

Se trata de un cúmulo de errores que impiden aceptar, con certeza, que la sociedad reconociera en abril de 2002 que estaba incursa en situación de insolvencia, si bien la falta de rigor de la propia sociedad (es decir, de sus administradores, o bien de su administrador único) también impide conocer en qué momento se adoptó el acuerdo social de solicitar la quiebra, aunque parece que fue en 2003.

5. La actora aportó con su demanda un dictamen pericial, elaborado por el perito profesor mercantil y licenciado en administración y dirección de empresas Sr. Vicente , para determinar si las pérdidas de CÓNCLAVE habían dejado reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social y en su caso en qué fecha.

El perito examina la documentación presentada en el procedimiento de quiebra (la solicitud, el libro diario de 2003, el referido balance de situación a 2003) así como las cuentas anuales de 2001. Hace constar la ausencia de contabilidad del ejercicio de 2002 y constata, a partir de los datos disponibles, que al final del ejercicio de 2002 CÓNCLAVE registró unas pérdidas acumuladas de 191.318,83 €, y a la fecha del balance presentado en la quiebra unas pérdidas acumuladas por 256.974 €. De lo que deduce que al final de 2002 las pérdidas han determinado un patrimonio neto negativo.

Tiene en cuenta el perito que, según la memoria presentada con la solicitud de quiebra, se reconoce que en junta celebrada el 30 de abril de 2002 la sociedad acordó solicitar la quiebra, y concluye que cuando menos desde el 30 de abril de 2002 se hallaba imposibilitada para asumir obligaciones de pago frente a terceros.

La demanda sostiene, en fin, que en el año 2002 se manifestó la causa de disolución por pérdida patrimonial y la quiebra fue solicitada, por tanto, tardíamente, el 2 de abril de 2003.

6. La actora solicitó como medio de prueba que la parte demandada aportara los balances trimestrales del ejercicio de 2002, a lo que el Sr. Teofilo contestó que los libros de la sociedad fueron ocupados en el procedimiento de quiebra, como resulta de la diligencia de ocupación, y no le fueron devueltos, pues al archivar la quiebra el Juzgado acordó su retención por resultar útiles para la decisión sobre la calificación de la quiebra. Tras ser solicitados al Juzgado los testimonios de la contabilidad ocupada, el Juzgado que conoció de la quiebra certificó que no podía hacerlo por no localizar la correspondiente pieza (providencias de fechas 1 y 11 de marzo de 2010, f. 390 y 407).

En el acta de ocupación (f. 408) se hace constar, respecto a los libros de comercio, que se ocupan los relacionados en el anexo nº 2, en el que figuran (f. 410) "los listados sin encuadernar ni legalizados de Diario, Balances y Cuenta de Pérdidas y Ganancias" de 2002.

No obstante, en el informe circunstanciado que presentó el Sr. Depositario de la quiebra (f. 398) se hace constar que se ocupó, respecto del ejercicio de 2002, sólo el libro Diario, "confeccionado por sistemas informáticos, presentado en 95 hojas sueltas sin legalizar" , sin ninguna referencia al libro de Inventarios y Cuentas Anuales de 2002, en el que habrían de constar los balances trimestrales de comprobación con sumas y saldos (art. 28 del Código de Comercio ).

7. Los demandados alegan que en el momento de contratar con la actora (septiembre de 2002) no concurría la situación de pérdida patrimonial a que se refiere el art. 104.1.e) LSRL ; que cumplieron con la diligencia debida al solicitar la quiebra el 2 de abril de 2003 porque la situación de insolvencia se precipitó en marzo de 2003, al perder la empresa sus campañas publicitarias en los medios (su fondo de comercio), si bien en febrero de 2003 la sociedad dejó de atender sus obligaciones con normalidad.

Ambos demandados admiten que eran conscientes de la grave situación económica de la empresa y que por tal razón, al desvincularse el Sr. Hilario (el 5 de marzo de 2003) se convino que éste haría una aportación a la sociedad a fondo perdido por 150.000 €, lo que así efectuó el mismo 5 de marzo de 2003, ingresando el dinero en la caja social, previa solicitud de un préstamo a una entidad bancaria.

El Sr. Teofilo confirma esta aportación dineraria realizada por el Sr. Hilario al abandonar la sociedad y afirma que con ese dinero se pagó a los bancos, razón por la cual no se hace constar deuda bancaria o con entidades de crédito en el balance de situación aportado a la quiebra.

8. Los demandados, si bien critican las conclusiones del perito de la actora, admiten los datos contables que el perito constata: reconocen que las pérdidas acumuladas al cierre del ejercicio de 2002 ascienden a 191.318 € (es lo que refleja el balance aportado a la quiebra) y que los fondos propios a 31 de diciembre de 2002 eran negativos, por - 130.776 € (según la defensa del Sr. Teofilo , que no contabiliza la ganancia del año 2001, de 1.983 €) o bien por la cifra negativa de - 128.793,16 (Sr. Hilario , que sí contabiliza aquella ganancia). No obstante -afirman-, tras la inyección de los 150.000 € por parte del Sr. Hilario se reequilibró el patrimonio en relación con el capital social, ya que, tras esa aportación, los fondos propios pasaron a ser positivos, por 19.223,05 € (superiores a la mitad del capital social).

QUINTO. 1. Admitido que (a) la sociedad incurrió en situación de insolvencia, por lo menos, con seguridad, en marzo de 2003, (b) que la deuda reclamada se genera por una obligación contraída en septiembre de 2002, cuando ambos demandados eran administradores solidarios, y (c) que la quiebra se solicita el 2 de abril de 2003, se trata de determinar, conforme a la redacción del art. 105.5 LSRL anterior a la mencionada reforma, si la causa de disolución invocada (pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social) se había manifestado y debió ser conocida dos meses antes de ser solicitada la declaración de quiebra y, en particular, si tras su manifestación fue removida de modo eficaz en dicho plazo, de tal modo que la liquidación concursal fue solicitada en el plazo que establece el art. 105.5 LSRL .

2. La causa de disolución imperativa se identifica con la situación de pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente (art. 104.1.e LSRL ).

El valor que sirve de parámetro para determinar el patrimonio social, a los efectos de apreciar la causa de disolución por pérdidas, es el contable , por disposición legal. Por ello, ha de atenderse al patrimonio que resulte del balance, confeccionado de acuerdo con los criterios contables generalmente admitidos, prescritos por el Plan General de Contabilidad y por los correspondientes preceptos reguladores contenidos en las leyes societarias. El cotejo, a estos efectos, será entre el patrimonio ( contable ) de la sociedad, expresado en los fondos propios, y el capital social, que es la cifra que en tal concepto queda fijada en los estatutos, y que permanece, por definición, invariable durante toda la vida de la sociedad a menos que se aumente o se reduzca por el procedimiento legalmente establecido.

3. Sobre cuál sea el momento en que debe comenzar el cómputo del plazo legal para convocar la junta general se ha mantenido por la jurisprudencia que la junta general debe ser convocada por los administradores en cualquier momento con el fin de que, conforme a sus competencias, constate la causa de disolución por pérdidas y adopte, en consecuencia, el acuerdo de disolución social o las medidas alternativas que se consideren adecuadas (aumento o reducción del capital en la medida suficiente) para evitar que la continuidad de la actividad de la empresa pueda perjudicar, sobre todo, a los terceros y acreedores sociales. En razón de la diligencia que se exige a los administradores (art. 127 TRLSA ), recae sobre éstos una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad, por lo que deben convocar la junta general en el plazo de dos meses desde que conocieren o hubieren debido conocer , conforme a ese cánon de diligencia, la pérdida del patrimonio por debajo de la mitad del capital social.

Es admisible por ello que los administradores pueden, al menos, conocer y cuantificar la gravedad de las pérdidas en el balance de comprobación trimestral obligatorio previsto en el art. 28.1 del Código de comercio, en cualquier otro estado contable de situación (por ejemplo, art. 216 TRLSA ) y, desde luego, en el momento de formulación de las cuentas anuales.

Tal es la solución que, respecto del dies a quo del cómputo del plazo, ha adoptado la STS de 30 de octubre de 2000 al declarar que " el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido o podido adquirir (con la normal diligencia de un administrador social, art. 127 LSA ), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social..." , criterio que confirma la STS de 16 de diciembre de 2004 : "Aún admitiendo que un balance sea un requisito mínimo de formalización del estado patrimonial de una sociedad mercantil, a fin de poder apreciar la existencia de causa de disolución, carece de sentido que ese balance sea únicamente el balance global o balance integrado en las cuentas anuales. A pesar de las distintas posturas adoptadas en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 en relación al elemento objetivo de la misma, (...), hay que coincidir con la doctrina mayoritaria cuando acepta que el plazo para la convocatoria de la Junta General para la disolución de la sociedad debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación" , y no necesariamente las cuentas anuales. Otras Sentencias más recientes, como las de 20 de febrero de 2007 , 4 de julio y 16 de julio de 2007 , ratifican el criterio indicado.

SEXTO. 1. En el caso presente está admitido que el patrimonio contable (representado por los fondos propios expresados en el balance) era negativo al 31 de diciembre de 2002 (- 128.793,16 €), según se deduce de los datos que aportan las cuentas anuales de 2001 (f. 60) y de los que expresa el balance aportado a la solicitud de quiebra cerrado en 2003 (es de suponer que al 31 de marzo de 2003, pues la quiebra se solicita el 2 de abril de 2003), en el que constan unas pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores por - 191.318 € más unas pérdidas en 2003 por - 65.655 €.

Que en marzo de 2003 concurriera el presupuesto objetivo para declarar la quiebra, es decir, el sobreseimiento general en los pagos (de acuerdo con el antiguo ordenamiento), y que el auto que declaró la quiebra disponga, sin más datos de los que aportaba la solicitante, que sus efectos se retrotraen al día 25 de marzo de 2003 (es decir, a una semana antes de la solicitud), no quiere decir ni implica, necesariamente, que la situación patrimonial que contempla el art. 104.1.e) LSRL no concurriera antes, porque no cabe confundir el presupuesto del procedimiento concursal con la situación que describe este precepto societario. Con otras palabras, la situación determinante de la disolución de la sociedad (art. 104.1 e LSRL) puede manifestarse (y de hecho es la regla general) antes de llegar a la situación de insolvencia o de sobreseimiento general en el pago de las obligaciones exigibles. Precisamente, la obligación de promover la disolución ante la situación que contempla la norma societaria constituye un mecanismo preventivo de la insolvencia.

2. Al término del ejercicio de 2002 concurría, por tanto, la causa de disolución, y los administradores debían conocerla en esa fecha, al 31 de diciembre de 2002, porque están obligados a confeccionar unos balances trimestrales de comprobación, que se integran en el libro de Inventarios y Cuentas Anuales (art. 28 CCom .). De este modo, durante el ejercicio de 2002 debían conocer, al término de cada trimestre, por medio de esos balances de obligatoria confección, la evolución y situación patrimonial de la sociedad.

Ese libro, según afirman los demandados, existía y fue ocupado en el procedimiento de quiebra. Como se ha visto, según la diligencia de ocupación, lo que se ocupó fueron unos " "listados sin encuadernar ni legalizados de Diario, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias" referidos al ejercicio de 2002. Pero la información que consideramos relevante a la hora de determinar el concreto contenido de los documentos contables ocupados es la que proporciona el informe circunstanciado sobre el estado de las dependencias de la quiebra que ha de emitir el Depositario de la quiebra de conformidad con el art. 1.067 del CCom. de 1829 (a que remite el art. 1.346 LEC de 1881 ). Y en este informe (f. 398 y ss.), que ha de ser presentado a la junta de acreedores, al relacionar los libros de contabilidad ocupados, no se hace mención al libro de Inventarios y Cuentas Anuales del ejercicio de 2002. Con respecto a dicho ejercicio el informe del Sr. Depositario tan sólo menciona como ocupado el "Diario de 2002 confeccionado por sistemas informáticos, presentado en 95 hojas sueltas sin legalizar" .

La ausencia de contabilidad de dicho ejercicio, y en particular de esos balances trimestrales no debe perjudicar a la parte actora, sino, por el contrario, a los administradores demandados, sobre los cuales pesa la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes de su negocio, debidamente ordenados, durante seis años (art. 30 CCom.).

En todo caso, si en el primer trimestre de 2003 se registran unas pérdidas de - 65.655 € y durante 2002 se producen pérdidas por más de 150.000 €, debemos presumir que el alto volumen de pérdidas en este ejercicio de 2002 no se produjo de manera súbita e inopinada en el cuarto trimestre, sino que de manera gradual o progresiva se fueron generando y acumulando las pérdidas. Y si atendemos a las pérdidas producidas en un solo trimestre de 2003 (más de 60.000 €) podemos deducir racionalmente (en ausencia de los balances trimestrales) que a mediados de 2002 las pérdidas podían alcanzar la suma, por lo menos, de 60.000 €, con lo que los fondos propios (+ 26.161 € al término de 2001) alcanzaron ya un signo negativo en el segundo trimestre de 2002. En definitiva, la solicitud de quiebra fue tardía para enervar la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución, que se generó, cuando menos, en el segundo o acaso el tercer trimestre de 2002.

3. Los demandados afirman que la causa de disolución fue removida en marzo de 2003 mediante la aportación a fondo perdido que hizo el Sr. Hilario al desvincularse de la sociedad, por importe de 150.000 €.

Lo que documentalmente queda acreditado (documentos 4 y 5 de su contestación, f. 235 y 240) es que el Sr. Hilario hizo una transferencia, en abril de 2003, a la cuenta de la sociedad por importe de 91.500 €. Alega así mismo que entregó en mano al socio Sr. Teofilo , el 5 de marzo de 2003, la cantidad de 58.753 €, con destino a la sociedad para compensar deudas o pérdidas.

No hay constancia, sin embargo, de que esta última cantidad llegara a ser ingresada en la caja social. Respecto de aquella otra cantidad, de 91.500 €, si bien (según los extractos bancarios aportados, f. 235 y 240) consta como ingresada en la cuenta de la sociedad, lo que no se ha acreditado es su destino. El Sr. Teofilo afirma que tanto una como la otra cantidad, en total 150.000 €, se aplicaron para pagar deudas financieras con los bancos, pero de ello no hay ninguna prueba. Es más, ninguna de tales sumas aparece contabilizada en el balance de situación presentado en la quiebra, ni vemos los ingresos en los listados del libro Diario de 2003.

En cualquier caso, el ingreso de 91.500 € en abril de 2003 era insuficiente para remover la causa de disolución pues, aún contando con dicho ingreso, los fondos propios seguían siendo negativos, e incluso si contabilizamos también el alegado ingreso en la caja social (no probado) de 58.753 € (recordamos que los fondos propios, en marzo, o si se quiere en abril de 2003, eran negativos por - 196.432 €).

Por todo lo expuesto, debe confirmarse la responsabilidad personal de ambos demandados por la deuda social a que se refiere la demanda.

SÉPTIMO. 1. Es cierto que los demandados impugnaron la cuantía reclamada en la suma de 25.791,02 €, por corresponder al cálculo prudencial de costas e intereses por el que fue despachada ejecución en el juicio cambiario seguido contra la sociedad, alegando que, por no haber sido liquidados los intereses ni tasadas las costas, no era una deuda líquida ni exigible.

2. A tenor el art. 105.5 LSRL , en la redacción aplicable al caso, el incumplimiento de la obligación que describe determina la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales , sin distinción de naturaleza, especie o situación en que se encuentren. Una interpretación que discrimine en relación con las deudas colisiona con el principio general que impide distinguir allí donde las leyes no han establecido distinción alguna.

Por ello carece de base legal excluir de la consecuencia legal las deudas que no sean líquidas en el momento de ejercitar la reclamación contra el administrador, en este caso los intereses que han sido reconocidos por anterior resolución judicial y las costas del juicio precedente, que son deudas de la sociedad de las que han de responder los administradores, una vez sentada su responsabilidad. Lo que no procede es acoger la suma reclamada de 25.791,02 € euros por ambas partidas, ya que esta cantidad responde a un cálculo prudencial efectuado en el auto que despacha la ejecución, y que remite en todo caso se entiende que remite a su ulterior liquidación (los intereses) y tasación (las costas). Pero no se concede cosa distinta de la pedida si la condena se traduce en el pago de aquellas cantidades en que sean liquidados los intereses y tasadas las costas en el precedente procedimiento de ejecución, con el límite de 25.791,02 €, por imperativo de la congruencia.

OCTAVO. A efectos de costas procesales de la primera instancia, se trata de una estimación sustancial de la demanda toda vez que la reclamación por tales conceptos (costas e intereses) es finalmente estimada y puede, razonablemente alcanzar la suma indicada.

Pero los recursos son estimados en parte, motivo por el cual no imponemos las costas en esta segunda instancia (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte los respectivos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Hilario y Teofilo contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2010 , que revocamos en parte, sustituyendo su fallo por el que sigue:

Con estimación sustancial de la demanda formulada por la representación procesal de MEDIA WORK'S S.A. contra los referidos demandados, condenamos a Hilario y Teofilo solidariamente a pagar a la actora: a) la cantidad de 81.475,94 euros; más b) los intereses a que se refiere el auto que despacha ejecución en el procedimiento de ejecución nº 908/2003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, así como las costas de dicho juicio, una vez liquidados y tasadas, sin que ambos conceptos puedan superar la suma de 25.791,02 euros; y más c) las costas del presente procedimiento.

Sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.