Sentencia Civil Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 203/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 203 (M-65) 12

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 295/11

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 291/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de junio del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre impugnación de lista de acreedores e inventario, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 295/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Manuel Calvo Sebastiá y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Peris Mir; y como parte apelada la concursada, Xeresa Golf S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel Dabrowki Pernas y dirigida por el Letrado D. Jorge de Andrés Abad; y la Administración concursal del concurso de dicha mercantil, dirigida por el Letrado D. Julián Castaño Pérez, habiendo ambos apelados presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 295/11, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Manuel Francisco Calvo Sebastiá, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Banco Santander S.A., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 25 de abril de 2012 donde fue formado el Rollo número 203/M-65/12 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos pedimentos contiene la demanda formulada por el Banco de Santander S.A., pedimentos ambos relacionados con los contratos de leasing suscritos con la concursada Xeresa Golf S.A. -contratos números 633.959 y 633.986- a saber, de un lado, y en relación a la lista de acreedores, la pretensión de corrección de la calificación al crédito por las cuotas vencidas con posterioridad a la declaración de la masa, que la Administración concursal en su informe califica de cómo créditos con privilegio especial del artículo 91-1-4º de la Ley Concursal , calificación que extiende, como contingente, respecto del valor residual del bien y de las posibles modificaciones de la cuota por variación de los tipos de interés aplicado, calificación errónea para la actora que entiende que se trata de créditos contra la masa entendiendo que los contratos son de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas pendientes al tiempo de declarar el concurso y, en segundo lugar, en relación al inventario, la pretensión de exclusión del mismo de los bienes dados en leasing dado que no son bienes propiedad de la concursada sino de exclusiva propiedad del Banco de Santander S.A.

La Sentencia de instancia, trayendo a colación su doctrina anterior, desestima la demanda.

Frente a dicha Sentencia formula recurso de apelación el Banco de Santander que, resumidamente expuesto, articula dos motivos. De un lado, la infracción del artículo 84-2-6º de la Ley Concursal . De otro el de la incongruencia omisiva de la Sentencia.

En cuanto a lo primero, vinculado con la calificación de los créditos derivados de las cuotas impagadas y pendientes tras la declaración del concurso, y partiendo de la caracterización jurisprudencial del contrato de leasing, argumenta la entidad de crédito que el contrato es de tracto sucesivo estando pendientes, tras la entrega de la posesión de la cosa, otras obligaciones autónomas de la cesión de la posesión, en particular la de mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, que no se agota con la obligación de entrega, y la opción de compra, respecto de la que entiende no es aplicable la traditio brevi manu- art 1463 CC - dado que se requiere de nueva declaración de voluntad para el ejercicio de la opción de compra y siendo así, conforme al artículo 84-2-6º de la Ley Concursal , las cuotas mensuales pactadas en los contratos de arrendamiento vencidas con posterioridad a la declaración del concurso deberían considerarse crédito contra la masa por ser prestaciones a cargo de la concursada derivadas de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en vigor al tiempo de la declaración del concurso.

El segundo motivo de impugnación -incongruencia omisiva- lo articula la parte recurrente sobre la base del silencio judicial sobre la pretensión de exclusión del inventario de la masa activa -Anexo VI del informe, subapartado denominado Mobiliario en Leasing- los bienes objeto de los contratos en cuestión., reiterando que la impugnación nace sobre la consideración de que los bienes son propiedad de exclusiva del Banco de Santander S.A. y por tanto la atribución de un valor en el inventario con la consideración como carga de los mismos el contrato de arrendamiento financiero es errónea y los bienes, señala, deben ser excluidos de dicho inventario.

SEGUNDO.-Como seguramente conocerá la parte recurrente, este Tribunal -Sentencia de 21 de diciembre de 2006 - ha venido entendiendo que la calificación concursal que procede aplicar a las cuotas pendientes del arrendamiento financiero una vez declarado el concurso, incluso en relación a la cuota residual y por tanto, respecto de cualquier variable posterior, es la de crédito concursal con privilegio especial del artículo 90-1-4º de la citada Ley Concursal , habiendo señalado que en el contrato de arrendamiento financiero la obligación esencial del arrendador, además de la de adquirir los bienes para el arrendatario, pues la adquisición se produce a instancias de éste y con el fin de su posesión, es la cesión de esa posesión una vez adquiridos los bienes, subsistiendo como única obligación del contrato la del pago de las cuotas del arrendamiento, incluso la residual, ya que aun cuando formalmente exige una nueva declaración de voluntad del arrendatario, es lo cierto que causalmente se integra en la misma relación contractual, constituyendo un pacto connatural de la modalidad de contrato de que se trata - STS 4 de noviembre de 2007 -.

Rechazábamos por tanto que al tiempo de la declaración de concurso de estuvieran pendientes de cumplimiento por ambas partes obligaciones y que, en consecuencia, que el crédito correspondiente a las cuotas posteriores a la declaración del concurso debieran satisfacerse con cargo a la masa - art 61-2 LC - como créditos de tal naturaleza.

Lo que hemos venido afirmando es que cuando la cesión de la posesión se había hecho con anterioridad a la declaración del concurso, las obligaciones del arrendador estaban cumplidas, quedando pendientes sólo las del arrendatario, habiéndose producido la cesión de bienes que habían sido adquiridos por la entidad financiera a instancias del arrendatario sólo para ser cedidos a éste, aislándose incluso de ordinario la cesionaria de cualquier responsabilidad respecto de los bienes.

Habíamos observado que el clausulado contemplaba en exclusiva lo relativo al incumplimiento por parte del arrendatario y que incluso se afirmaba en ocasiones de forma expresa que todas las obligaciones correspondientes al arrendador quedaban cumplidas con al entrega de los bienes y ello, entendíamos, sólo cabía comprenderlo en el marco de un contrato en el que sólo puede incumplir el arrendatario por estar cumplimentadas en su integridad, las obligaciones del arrendador, de lo que cabía concluir que el pacto contractual había quedado, por parte de la entidad financiera, cumplido con la adquisición y cesión de los bienes, salvo lo relativo a la entrega de la propiedad que se difería, lógicamente, al ejercicio de la opción de compra por el arrendatario.

Esta misma línea interpretativa se mantiene ya también por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sentencia 9 de noviembre de 2010 -.

Ahora bien, la modificación introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha supuesto la modificación, entre otros, del artículo 61 apartado 2 , relativo a los contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo tanto del concursado como de la otra parte, introduciéndose en este apartado una referencia al arrendamiento financiero, ubicación sistemática que constituye una indicación evidente de la expresa consideración legal del arrendamiento financiero como contrato de tracto sucesivo en el que las obligaciones a cargo de ambas partes subsisten a lo largo de la vigencia del contrato.

Siendo así, no cabe a este Tribunal más que modificar su criterio anterior en el sentido de calificar los importes correspondientes a las cuotas vencidas con posterioridad a la declaración del concurso como créditos contra la masa, con inclusión en tal calificación tanto de la cuantía por el valor residual del bien y de las posibles variaciones de la cuota por cualquier variación en los tipos de interés aplicados, siendo por tanto procedente estimar el motivo que fundamenta la impugnación de la lista de acreedores.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de impugnación.

Es cierto que se ha obviado en la Sentencia de instancia todo pronunciamiento sobre lo relativo a la impugnación del inventario, si bien la parte pudo haber promovido ex art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el complemento de la Sentencia, a fin de obtener el pronunciamiento correspondiente.

En cualquier caso, y en cuanto al fondo, procede estimar el motivo.

En efecto, la dicción del artículo 82-5 de la Ley Concursal es, tras la reforma de la Ley 8/2011, explícita al señalar que los bienes propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga un derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado, precepto que aun no aplicable ratio temporeal caso, viene a señalar de manera expresa aquello que ya resultaba del artículo 82 en su versión anterior a la reforma citada, precepto que refería la integración en el inventario de los derechos del concursado, siendo evidente que en el caso del leasing el derecho no es otro, hasta el momento del ejercicio de la opción de compra, que de uso.

Pues bien, en el caso, no estamos ante bienes ya adquiridos, no se trata de una verdadera compraventa porque no se ha ejercitado la opción y siendo así, no hay propiedad sobre los bienes que se poseen en leasing, sino estado posesorio.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, sin que proceda modificar el criterio de la instancia dado que existen evidentes dudas de derecho en una cuestión en la que incluso el Tribunal ha tomado la decisión de modificar su criterio anterior en base a la interpretación de una nueva norma.

QUINTO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Manuel Calvo Sebastiá, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de 29 de julio de 2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, estimando tanto la pretensión relativa a la impugnación de la lista de acreedores como del inventario, mandamos se proceda a modificar la lista de acreedores en el sentido de calificar los importes correspondientes a las cuotas vencidas con posterioridad a la declaración del concurso de la mercantil Xeresa Golf S. L. y los intereses de demora, cuotas e intereses correspondientes a los contratos de leasing números 633.959 y 633.986 suscritos entre la concursada y el Banco de Santander S.A. como crédito contra la masa, con inclusión en tal calificación tanto de la cuantía por el valor residual del bien como las posibles variaciones de la cuota por cualquier variación en los tipos de interés aplicados, así como a excluir del inventario de la masa activa los bienes incluidos en el Anexo IV del informe, subapartado Mobiliario en Leasing, que son objeto de los contratos de arrendamiento financiero referidos, deduciendo de la masa activa el importe por que se han incluido, sin expresa imposición de las costas de la instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- Dª. Cristina Trascasa Blanco. Firmado y Rubricados'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-