Sentencia Civil Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 143/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00291/2012

S E N T E N C I A Nº 291

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: OPOSICIÓN INVENTARIO LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISEIS DE JUNIO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 143 de 2012 dimanante de Juicio Liquidación Sociedad Gananciales nº 1510/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Junio de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante-primera Dª. Natalia , representada en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Miguel Angel Dancuasa Treviño y como demandado- apelante-segundo D. Carmelo , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Fernando Hernández Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Acuerdo la disolución de la sociedad económica conyugal formada por los cónyuges Dª. Natalia y D. Carmelo y liquidar su régimen económico matrimonial en el modo siguiente, dividiéndose por mitad: ACTIVO.- BIENES MUEBLES: aportaciones realizadas a la cuenta nº NUM000 aperturada en fecha 06 de mayo de 1997. PASIVO: NO EXISTE.- Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Natalia y por la representación de D. Carmelo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Carmelo .

1.1- Infracción del art. 809 LECV.

Ciertamente a lo largo del procedimiento se han producido algunas variaciones en las pretensiones de la parte actora que se han manifestado en las distintas fases del presente procedimiento y en los siguientes términos:

a.- En la demanda o solicitud del art. 808 LECv se pretende el inventario de 154.582 €, que incluirían las siguientes cantidades: 112.532 €; 12.000 € y 30.050 €, aunque no se especifica en qué concepto deben de inventariarse, por lo que debe de entenderse que será en el "activo ganancial" como haber partible y liquidable (art. 1397 CCv).

b.- En la comparecencia de formación de inventario, a los efectos del art. 809 LECv, se dice: "Abierto el acto por la parte solicitante se manifiesta que se ratifica en la propuesta de inventario presentada en su día, incluida dentro de la demanda, que comprende, del bien privativo que es la vivienda de la calla DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 , descontando los gastos de hipoteca y adquisición con una diferencia de 117.532 euros ".

c.- En el recurso de apelación se solicita incluir nuevas y distintas partidas y conceptos (9.005 €; acciones del Banco Santander Central Hispano o un saldo), no referidas en ninguno de los momentos procesales anteriores y planteados en ese inadecuado momento procesal del recurso de apelación.

No obstante estos planteamientos divergentes de la parte demandante en cuanto al objeto de su pretensión, es lo cierto que se "ratifica" en la propuesta de inventario presentada en su día incluida dentro de la demanda, que comprende, en efecto, la vivienda como bien excluido al ser privativo del marido, pero donde se pretendía que se incluyera parte del precio como dinero ganancial, ya que la divergencia se centraba en el origen de la cantidad de 117.532 €. Por ello, se solicita que se incluya en el inventario propuesto en la demanda una parte del precio de la vivienda y también los depósitos en el Deutsche Bank, sobre los que, además, se aportaron los documentos esenciales (Dto. 8 a 11) a los efectos del art. 808-in fine LECv y de alcance justificativo de la propuesta de inventario. Es decir, el objeto del proceso se contrae a los fondos del Deutsche Bank y a sí parte del precio de la vivienda privativa del esposo se pagó con dinero ganancial, pues sobre la cuantía de 12.000 € referentes a un vehículo ninguna consideración impugnativa se hace en el recurso de apelación a los efectos del art. 465 LECv.

Ello implica que no puede entenderse que el acto de inventario suponga una rectificación de los bienes cuyo inventario se pretende en la demanda rectora del procedimiento, ni que sea el precio del piso privativo el único bien objeto de la pretensión de inventario, ni de la propuesta de inventario a los efectos del art. 808-2 LECv, pues se refieren tres partidas: 117.532 € (precio de la vivienda privativa que se considera pagado con dinero ganancial); 12.000 € (coche sobre el que ninguna referencia se hace en el recurso de apelación) y 30.050 € (depósitos en Deutsche Bank) que suman la cuantía total cuyo inventario y posterior liquidación pretende, esto es: 154.582 €, con lo que no se aprecia infracción del art. 809 LECv.

1-2.- Se denuncia error en la valoración de la prueba por entender esta parte apelante que el dinero con el que se abrió la cuenta en Deutsche Bank en fecha 6-05-1998 era de origen y alcance exclusivamente privativo del Sr. Carmelo a los efectos del art. 1346-1 CCv y, por lo tanto, no es un bien inventariable como ganancial.

Partiendo de que se trata de resolver sobre la naturaleza de unos fondos de inversión constituido con el carácter de manera "indistinta" pocas fechas antes del matrimonio de los litigantes y que ha mantenido su vigencia durante el periodo de duración de la Sociedad de Gananciales ya que fueron canceladas en el año 2000, la cuestión esencial es determinar si los ingresos en la cuenta NUM000 del Deutsche Bank se produjeran con dinero procedente de forma exclusiva de cuenta del esposo y, por lo tanto, con dinero que siempre fue privativo o si hubo aportaciones de ambos esposos. Para resolver esta cuestión es preciso realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- La redacción y contenido del documento emitido por la entidad bancaria, dice con claridad que los fondos se aperturaron a "nombre de Carmelo y Natalia "; que se identificaron con sus respectivos documentos nacionales de identidad, y se hace referencia a que se aperturan "indistintamente" con indicación explícita de las cantidades por las que se abre cada fondo que son idénticas: 15.025,30 € en cada uno de ellos.

2ª.- No se ha aportado documento alguno (transferencia, cheque, cargo en cuenta, extracción en metálico del mismo día, etc) que acredite que el dinero ingresado en la cuenta referida ( NUM000 ) procedía de cuenta de propiedad exclusiva en estado de soltero del demandado, ni se ha probado que la actora, también soltera, careciera de bienes para que ambos pudieran pocos días antes de su boda aperturar fondos indistintos y con aportaciones iguales de ambos litigantes en atención a su inminente matrimonio.

3ª.- En todo caso, si el dinero era solo propiedad del actor nada más fácil, y máxime no estando aún casados, que poner los fondos a su nombre y sin darles ninguna apariencia de que su disposición y sus intereses en periodo ganancial pudieran determinar su ganancialidad. Por el contrario, la cuenta de cargo de los fondos se pone a nombre de ambos litigantes y a nombre de ambos litigantes se mantienen los fondos durante la vigencia de la sociedad ganancial y, además, se hace de forma "indistinta"; lo que viene a indicar que es un dinero que se invierte en función del inminente matrimonio de los litigantes y que se mantiene como patrimonio ganancial durante la vigencia del matrimonio.

4ª.- El hecho de que los documentos 10 y 11 hagan referencia a compras de 1.500.000.- ptas y 1.500.000.- ptas que suponen 3.000.000.- ptas., o lo que es lo mismo suman 18.000 €, no determina que los 30.000 € invertidos en los fondos cuyo inventario se pretende, sean del esposo en su totalidad, como tampoco lo demuestra el hecho de que el 5-05-1997 el esposo recibiera tres millones de pesetas por la venta de un piso privativo, ya que no consta que hubiera una transferencia efectiva de ese dinero metálico a la cuenta de apertura del fondo.

5ª.- Por último, el apelante significa que hizo transferencias en junio de 1997 a una cuenta del Banco Santander por importe de 2.000.000.- ptas. y 1.075.209.- ptas., pero resulta que son movimientos económicos posteriores a la fecha de apertura de la cuenta de los fondos que se incluye en el inventario, por ser de junio y, además, se refiere a una cuenta del Banco Santander, cuando la cuenta cuya exclusión del inventario se pretende por el apelante es de Deutsche Bank.

1-3.- Invocación de que no existen bienes objeto de liquidación.

Examinada la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 25-XI-2003, puede comprobarse que en ella se pactó el régimen de separación total y absoluta de bienes, y que en ella no se dice que no existan bienes en el matrimonio, ni que se hayan liquidado; por lo que no procede deducir que el bien litigioso (cuenta en Deutsche Bank) se deba de calificar de "privativo" por el hecho de que ninguna referencia haya: ni en la escritura de capitulaciones referida de 25-XI-2003, ni en el posterior Convenio de 5-07-2004, donde se dice que nada acuerdan por ser su régimen el de separación de bienes desde la escritura de 25-XI-2003. En este sentido, tampoco se indica que no haya bienes comunes o que se haya liquidado al patrimonio derivado de la sociedad ganancial que si bien fue disuelta a los efectos del art. 1392-4 CCv, sin embargo no consta como efectivamente liquidada (art. 1396 CCv).

Es decir, la sociedad ganancial está disuelta, pero no liquidada, por lo que no puede decirse ni presumirse que no existía ningún bien ganancial, ni que los fondos de inversión dispuestos por el marido vigente la sociedad ganancial no fueran patrimonio ganancial, ya que se mantienen durante la vigencia de la sociedad de gananciales y se disponen bajo la vigencia de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Recurso de Natalia .

2-1.- Admisibilidad.

Considera la parte demandada-apelada que el recurso de apelación de la parte demandante debe de ser inadmitido a trámite al haber sido interpuesto fuera de plazo.

Examinado el contenido de la causa puede comprobarse que el recurso anunciado de apelación se tiene por preparado en Diligencia de Ordenación notificada en fecha 6-07-2011. Ello supone que computados los plazos en los términos del art. 133 LECv y art. 135 LECv, el último día para presentar el recurso de apelación sería el día 5-09-2011 (art. 458.1 LECv), lo que supone que el recurso podría presentar hasta las 15 horas del día 6-09-2011.

No obstante, con fecha 6-09-2011 se manifiesta por la parte demandante que no había recibido la copia del video de la grabación del juicio y necesaria para formular el recurso de apelación. Sobre esta petición recae Diligencia de Ordenación donde se dice que se suspende el plazo concedido para formular el recurso de apelación, el cual no se reanudará hasta que se produzca la entrega de la grabación. Sin embargo, ni se determinan los días que pudieran restar para formular el recurso una vez obtenida la grabación, ni, lo que es más importante, se indica alguna referencia a si se hace o no efectiva entrega del video. Sorprendentemente, cuatro meses después se dictó otra Diligencia en la que se dicen cosas contradictorias, pues, por un lado, se indica que no se ha entregado el video y, por otro lado, se indica que se requiere a la demandante para que "comunique si se le ha entregado", a fin de continuar el trámite. En relación con esta Diligencia de Ordenación, que fue firme al igual que la anterior de 4-X-2012, pese a sus deficiencias de contenido, la parte demandante se limita a decir que no se ha entregado el video y se pide que se acuerde su entrega, lo que se manifiesta en escrito de 10-II-2012, pero, sin embargo, acto seguido el día 16-II- 2012 formula el recurso de apelación.

Ante esta extraña situación en la que no se sabe cuándo se le entregó el video a la parte apelante, ni consta alzada la suspensión a los efectos del art. 134-2 LECv, ni recurridas las Diligencias de Ordenación referidas, y considerando que la petición de suspensión se hace el último día de la posible presentación del recurso de apelación y que ese día se suspendió el plazo, debe de considerarse que restaba un día para su formalización; y, por lo tanto, debe de aplicarse el principio de la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho de acceso a los recursos y admitir el recurso de apelación interpuesto ( art. 24 CE ), desestimando la pretensión de inadmisibilidad.

2-2.- En el primer motivo de recurso se solicita que se incluya como activo ganancial la cantidad de 112.572 € por entender que es parte del precio de un piso privativo del esposo adquirido en fecha 27-I-2004 una vez extinguida la sociedad de gananciales en fecha 2003 y que se pagó con dinero ganancial.

Parece que la parte apelante pretende que se declare que concurre un crédito ganancial contra el esposo por haber adquirido un bien privativo con dinero ganancial a los efectos del art. 1397-3 CCv. Debe de ser desestimado este motivo de impugnación, pues una vez reconocido el crédito ganancial de 30.050 € por las imposiciones en el Deutsche Bank, debe de entenderse probado que el piso comprado como privativo por el esposo en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos fue pagado con dinero privativo en su totalidad.

Así, constan dos créditos hipotecarios de fecha 27-I-2004 por importe de 121.131,87 € y de 65.868,13 € que suman la cantidad de 187.000 €, la cual es muy superior a la cantidad que como parte del precio considera pagada el apelante con dinero ganancial. En todo caso, no se acredita que ese pago de 112.572 € como parte del precio de la vivienda fuera de carácter ganancial, pues, por un lado, el recurrente en su demanda apoya su pretensión de incluir esa cantidad como activo ganancial únicamente como idea genérica; cual es: que "el demandado no ha ganado 124.305 € con su trabajo en apenas dos meses" y, por otro, haciendo referencia a una hipoteca de 65.868 €, cuando la prueba documental acredita que, además, se constituye otra hipoteca por importe de 121.131,87 € y que ambas hipotecas han sido pagadas por el demandado con dinero privativo y una vez disuelta la sociedad de gananciales (dto. Nº 2 de la contestación a la demanda, f. 138).

En definitiva, se considera que el piso referido es privativo en cuanto a su naturaleza (art. 1346-3 CCv) y que ha sido adquirido con dinero privativo, sin que se haya probado la existencia de un crédito ganancial para el pago de ese bien privativo, ni que el pago se haya realizado con dinero ganancial.

2-3.- En los motivos segundo y tercero del escrito de recurso de apelación se hace referencia a la solicitud de inventariar nuevos bienes y que son los siguientes:

- 9.005 euros pagados para la adquisición del piso, el mismo día de las capitulaciones, y dos días antes de formalizar la hipoteca.

- 3.587,54 euros de acciones del Banco Santander, declaradas a Hacienda.

- Las acciones del Banco Santander Central Hispano adquiridas en cuatro ocasiones con un valor nominal de 572 euros cada vez.

- El saldo de cuanta corriente de 3.926,05 euros.

A estos bienes ninguna referencia se hace ni en la demanda, ni en el acto del inventario que ya se ha trascrito y analizado. Ello supone que es improcedente su inclusión en esta Alzada por dos razones. En primer lugar, por haber existido una manifiesta vulneración de lo dispuesto en el art. 808-2 LECv y art. 809 LECv, pues en ningún momento en la demanda de solicitud de inventario, ni en la propia comparecencia de formación de inventario, se incluyeron las partidas cuya inclusión se pretende en el Recurso de Apelación y, por lo tanto, se produjo la preclusión del momento procesal para incluir las partidas inventariables. En segundo lugar, procede recordar que resulta de aplicación el principio "pendentem apellationem nihil innovetur" cuya vigencia establece el art. 465-5 LECv y las SSTS de 30-06-2009 y de 28-09-2010 .

Resulta evidente que sobre las partidas referidas la parte actora: ni ha podido formular prueba de contradicción, ni hacer alegaciones en el momento procesal debido conforme al juicio verbal; lo que supone que si se analizaran esas partidas, sobre las que no se aportó prueba alguna de su ganancialidad, se causaría una manifiesta indefensión a la parte apelada con infracción del art. 24 CE y art. 238 LOPJ y art. 225-3 LECv.

TERCERO.- La desestimación de ambos recursos de apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada por ninguno de esos recursos (art. 398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de Natalia y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, en nombre y representación de D. Carmelo , contra la Sentencia de fecha 16-6-2011 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº 1510/2010.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en cuanto a ninguno de los Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.