Sentencia Civil Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 831/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000291/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a once de mayo de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Verbal número 121 de 2011, (Rollo de Sala número 831 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D.ª Virtudes contra D. Alexis con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Virtudes , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo y asistido por la Letrada Sra. Churiaque Rosino; y parte apelada D. Alexis , representado por la Procuradora Sra. Morales Romero y asistido por el Letrado Sr. Pérez Martínez con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D.Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintidós de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador Sra Rodríguez Sagredo, en nombre y representación de Virtudes , contra Alexis , representado por el Procurador Sra Morales Romero.

Se acuerdan las siguientes medidas en relación con la menor Juliana :

Se atribuye la guarda y custodia de la menor Juliana a su madre, Virtudes , con titularidad compartida de la patria potestad.

Se establece a favor de la menor Juliana y a cargo de su padre, Alexis , una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre a tal efecto, actualizables anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya en el futuro

Los gastos extraordinarios de la menor de tipo académico, médico, farmacéutico, lúdico ... etc serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, siempre que sobre los mismos exista conformidad o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente

NO SE HACE PRONUNCIAMIENTO ALGUNO EN COSTAS'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO: Se alega en el recurso que la parte actora en su escrito de demanda no instaba la privación de la patria potestad en relación al padre de la menor, sino únicamente que el ejercicio de la misma fuera exclusivamente de la madre, siendo la titularidad compartida por ambos progenitores.

Existiendo titularidad compartida de ambos progenitores, resulta superfluo cualquier pronunciamiento judicial referido al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte del progenitor custodio , ya que el art. 156 del Código Civil , en su último párrafo, establece, para el caso de que los padre vivan separados y como norma general, que la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, sin perjuicio de que el progenitor no conviviente esté debidamente informado por la madre en relación a las incidencias relevantes relativas a la vida de la menor, tales como enfermedades importantes, intervenciones quirúrgicas, cambios de residencia etc, en cuyo caso podrá el padre instar la intervención judicial en el supuesto de que discrepe con el parecer de la madre, sin que ello suponga privación de la patria potestad del padre.

Como señala la Sentencia de 1 de septiembre del 2.010 de la A.P. de Madrid: 'Sobre dicha base legal se viene entendiendo que tal limitación deriva del lógico obstáculo que la ruptura convivencial de los titulares de la potestad ha de suponer en orden a la conjunción en su ejercicio; pero ello queda constreñido a las funciones ligadas a la inmediata relación personal, que exige decisiones en los problemas de asuntos ordinarios a tomar por el guardador, que inclusive puede ser el progenitor que no ostenta el cuidado cotidiano del menor, en aquellos momentos en que el mismo permanece en su compañía en cumplimiento del régimen de visitas, lo que no constituye sin embargo impedimento ni excepción alguna a la necesaria concurrencia de ambos cotitulares respecto de aquellas decisiones que exceden del antedicho marco de problemas puntuales y ordinarios, para abarcar cuestiones de trascendencia en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, cuáles pueden ser la elección del tipo de educación, el sometimiento a tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas u otras de significado análogo'.

SEGUNDO: Sí se ha de acceder a un incremento de la pensión alimenticia, ya que la proporción de su cuantía no resulta únicamente de su ajuste a las necesidades más básicas de manutención del hijo, sino que se ha de atender igualmente a la capacidad económica del obligado, de conformidad con lo prevenido 146 del Código Civil, puesto que los hijos tiene derecho a disfrutar de un nivel de vida proporcional a los recursos económicos de sus progenitores.

En consecuencia, atendiendo a los ingresos netos acreditados del padre (de 2.546 euros mensuales, sin prorrata de pagas extra), se ha de fijar el importe mensual de los alimentos en la suma de 350 euros, sin perjuicio de la distribución de los gastos extraordinarios por partes iguales.

TERCERO: Dado el sentido de la presente resolución, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 de la L.E.Civil )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Virtudes contra la sentencia de fecha trece de julio del 2.011 del Juzgado de Primera instancia nº2 de Medio Cudeyo , la que se revoca parcialmente en el único sentido de fijar el importe mensual de la pensión alimenticia destinada a sufragar los gastos ordinarios de la hija común de los litigantes en la suma de 350 euros mensuales, confirmando la sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.