Sentencia Civil Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 152/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 152/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 60/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 291/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, tres de julio de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 152/2012, en el que ha sido parte apelante Dª. Regina y D. Armando , representada esta por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ y dirigida por la Letrada Dª. Regina ; y como parte apelada Com. Prop. c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 , representada por la Procuradora Dª. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA y dirigida por el Letrado D. PABLO MESSEGUER ALABART .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 60/2008, seguidos a instancias de Com. Prop. c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 , representado por la Procuradora Dª. Maria de la Fe Alberdi Vera y bajo la dirección del Letrado D. Pablo Messeguer Alabart, contra D. Armando , representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes, bajo la dirección de la Letrada Dª. Regina , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María de la Fe Alberdi Vera, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION001 sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 de la localidad de Sant Antoni de Calonge contra D. Armando y Dña. Regina , y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a realizar las obras de restitución en el Edificio Cataluña en un plazo máximo de seis meses como sigue:

a) Conjunta y solidariamente D. Armando y Dña. Regina deberán en el local bajos nº 4:

- Restituir la fachada a su estado anterior. Se cerraron los huecos originales de puertas de carpintería metálica y acristalada por paños macizos de obra y ventanas y puertas.

- Restituir las conexiones a la antena comunitaria en su estado anterior.

- Eliminar la salida de agua de condensación del aparato de aire acondicionado.

- Eliminar las instalaciones de agua, electricidad y teléfono efectuadas a través de los espacios comunitarios.

b) D. Armando deberá en el local bajos nº 8:

- Restituir la fachada del local situado en frente a patio interior y en fachada a callea su estado anterior.

- Restituir el cuarto de contadores y conexión de antena de TV en su estado anterior.

- Pintar la fachada con la misma tonalidad que existe en el edificio.

- Restituir el local interior con fachada al pasillo de comunicación desde la calle al patio interior entre las escaleras 6 y 8.

- Restituir las conexiones de agua, electricidad y teléfono instaladas usando espacios comunitarios.

- Retirar el aparato de aire acondicionado colocado bajo la vivienda de otro propietario.

En cuanto a las costas procesales cada parte pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 12/12/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1. La actora interpone demanda contra los propietarios de los locales sitos en los núms. 4 y 8 de la Calle Llescadors de Sant Antoni de Calonge solicitando fueran condenados a realizar las obras necesarias par reponer los mismos a su estado originario, reparando todas las zonas y elementos afectados por las obras citadas, retirando las instalaciones y retornando las citadas fincas a su estado y destino originario. Expone la actora que los demandados realizaron las obras de transformación de los locales en vivienda sin contar con la autorización y consentimiento de la comunidad, pese a ser preceptiva la misma y haberse acordado así en la junta de fecha 12 de febrero de 2005.

2. Los demandados contestaron a la demanda oponiendo falta de legitimación activa en la actora al no haber acordado la comunidad el ejercicio de acciones legales. En cuanto al fondo se opusieron a lo peticionado afirmando que, si bien inicialmente las plantas bajas de la comunidad actora se destinaban a locales, actualmente todos los bajos, excepto el situado en el núm. 10, han sido transformados a viviendas. Por otra parte no es cierto que no solicitaran autorización para realizar las obras.

3. La sentencia desestima la excepción procesal de falta de legitimación activa y estima íntegramente la demanda al concluir que: a) la transformación de locales en viviendas no requiere, salvo que así lo establezcan los estatutos de la comunidad, lo que aquí no consta, la autorización de la comunidad de propietarios, b) las obras realizadas para llevar a cabo el cambio de uso afectan a elementos comunes y a la configuración general del edificio, por lo que requerían la autorización de la comunidad, c) los demandados no obtuvieron la autorización para realizar las obras, pues la otorgada en la junta celebrada el 12 de febrero de 2005, estaba condicionaba a la modificación del proyecto presentado el 27 de enero de 2005 y a la presentación y aprobación del nuevo proyecto, lo que no aconteció hasta que las obras habían finalizado, d) los vecinos que previamente habían realizado obras similares obtuvieron la previa autorización de la comunidad.

4. Los apelantes don Armando y doña Regina interponen recurso de apelación con base en los siguientes motivos: a) falta de legitimación activa al no existir acuerdo expreso que confiera mandato al Presidente de la Comunidad, Sr. Cristobal , b) no se ha alterado la composición o aspecto exterior del conjunto, sino que se ha adecuado a la realidad (sic), pues todos los bajos, excepto uno, se han reconvertido a viviendas, c) los demandados comunicaron a la junta sus intenciones y facilitaron los proyectos y planos, sin que la comunidad pusiera objeciones a los mismos, d) la comunidad actúa contra sus propios actos, provocando un trato discriminatorio respecto de los demás propietarios sin justificación objetiva, la reposición al estado anterior que se pretende no reportaría ninguna ventaja a la comunidad que, por lo tanto, carece de interés legítimo y actúa con abuso de derecho.

SEGUNDO.- Hechos no controvertidos.

1.- Los apelantes, don Armando y doña Regina , adquirieron a título de propiedad los locales sitos en los núm. 4 y 8 de la Calle Llescadors de Sant Antoni de Calonge.

2.- Los apelantes comunicaron a la comunidad de propietarios su intención de convertir los bajos citados, cuyo destino al tiempo de la adquisición era el de local de negocio, en vivienda en la junta celebrada el 11 de agosto de 2004. En dicha junta se acordó no autorizar la obra hasta que no se entregara al administrador el proyecto con los planos.

3.- Antes del día 12 de febrero de 2005, fecha en que se celebró junta de propietarios, los apelados iniciaron las obras en los locales de su propiedad tras entregar los planos al administrador de la finca, pero antes de obtener autorización de la comunidad. En la junta celebrada en dicha fecha el Sr. Nicolas informó a los propietarios que había estudiado el proyecto aportado por el apelante y que "modificaba aspectos exteriores de su vivienda y que por tanto su proyecto no se ajusta a la realidad (...). A continuación el apelante fue requerido por el presidente de la comunidad para que modifique el proyecto y lo adapte a la realidad (sic), a lo que éste se comprometió a presentar nuevo proyecto en el plazo de una semana. En la citada junta se acordó por mayoría "otorgar plenos poderes al Presidente de la Comunidad, don Jose Daniel , para poder proceder judicialmente (...) para presentar demanda contra los propietarios que puedan modificar elementos comunes del edificio".

4.- Finalizadas las obras, en el año 2008, el apelante presentó el proyecto modificado.

5.- Los locales sitos en los números 12 y 2, propiedad de los Sres. Augusto y Epifanio , respectivamente, fueron transformados de local a vivienda en los años 2002 y 2008, modificando la composición y aspecto exterior del edificio como consecuencia de la realización de las obras necesarias para el cambio de uso.

TERCERO.- Falta de legitimación activa.

Los apelantes reiteran en esta alzada cuanto ya expusieron en la contestación a la demanda en el sentido de que la actora carece de legitimación activa para actuar en este proceso, pues no consta acuerdo alguno que autorice a quien es el presidente de la comunidad en el momento de interponenr la demanda, don Cristobal , para ejercitar acciones legales contra ellos.

En la audiencia previa la juez acordó que, no siendo la falta de legitimación activa que se alega una falta de personalidad en la actora por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar su representación ( Artículo 416.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que sería una excepción de carácter meramente procesal (legitimatio ad processum), sino que se refiere a la falta de acción de la actora contra la demandada, como excepción perentoria, y que afecta directamente al fondo de la litis (legitimatio ad causam) debía ser resuelta en sentencia, motivo por el que no se pronunció sobre la misma en ese momento procesal.

Cuando se habla de falta de legitimación hay que distinguir entre la falta de legitimació activa ad causam y ad procesum. La falta de legitimatio ad causam se basa en "la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 ) y es aquélla que constituye el fondo del pleito, según constante y pacífica jurisprudencia. En el mismo sentido la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2002 "la doctrina procesalista reputa como «legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -- representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación-- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, «legitimados» como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la «legitimación» no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente «afirmada» o «deducida». La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión --previa-- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia".

En el presente supuesto la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los apelantes en la instancia y reiterada en esta alzada hace referencia a un defecto de capacidad y representación, pues se funda en la falta de acuerdo por parte de la comunidad que faculte a una persona determinada, don Cristobal , para actuar en nombre de ésta e interponer contra los apelantes la demanda rectora de este procedimiento. Se trata pues de una falta de legitimación activa ad procesum, no relacionada con el fondo del asunta y como tal debió ser resuelta en la audiencia previa. La sentencia desestima la excepción procesal en sentencia, lo que produce en esencia el mismo efecto que si la hubiera resuelto en el momento procesal oportuno.

Reproducen en esta alzada los apelantes la excepción procesal planteada en primera instancia por entender que incurre en error de derecho al no existir un acuerdo "expresivo" (sic.) en que se confiera mandato al Presidente Don. Cristobal , quien fue nombrado Presidente en la junta celebrada el 16 de agosto de 2006, en cuyo orden del día no constaba el ejercicio de acciones legales contra los apelantes, por lo que no ha recibido ni mandato ni poderes de la junta de propietarios para interponer la demanda y ejercitar acción alguna contra los hoy apelantes. El motivo de recurso debe ser rechazado y ello porque consta en las actuación (doc. núm. 3 de la demanda, folio 22) que la junta de propietarios celebrada el 12 de febrero de 2005 aprobó por mayoría de los presentes y representados y sin voto en contra, aunque con la abstención del Sr. Armando , "otorgar plenos poderes al Presidente de la Comunidad, don Jose Daniel , para poder proceder judicialmente, así como conceder plenos poderes al Presidente, para obtener Poder Notarial para pleitos y poder designar abogados y procuradores para la defensa general de los intereses de la Comunidad y en este particular para presentar demanda contra los propietarios que puedan modificar elementos comunes del edificio", de modo que consta la decisión de la junta de propietarios de ejercitar acciones legales contra los hoy apelantes, sin que el cambio en la junta de agosto de 2006 de la persona del presidente afecte a la voluntad así expresada, ni prive de legitimación a la comunidad para ejercitar las acciones tal como acordó, sin perjuicio de que la persona del presidente haya cambiado y no sea ya don Jose Daniel , sino don Cristobal , lo que en nada afecta a la legitimación de la comunidad, pues tanto uno como otro actúan en representación de la comunidad en virtud del cargo para el que han sido nombrados.

CUARTO.- Alteración de la configuración exterior del edificio. Necesidad de autorización por la Comunidad de Propietarios.

El artículo 553.36 del CCC establece:

1. Los propietarios de un elemento privativo pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto.

2. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora de la comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25.

El precepto tiene por objeto determinar el ámbito de cada propietario con respecto a su elemento privativo, facultándole para que, en el ejercicio de su derecho de propiedad, realice en el mismo las obras o idificaciones que desee, con la sola limitación del respeto a los restantes propietarios y a la composición o aspecto exterior del edificio.

Ello supone que el propietario puede realizar libremente obras en el elemento privativo, siempre que no afecten a la composición del edificio o alteren su aspecto exterior, en cuyo caso precisarán para su realización la aprobación por la junta de propietarios con la mayoría establecida en el artículo 553-25 CCC. Así lo recoge la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2011 "Aunque los propietarios pueden disponer libremente de sus elementos privativos y usarlos y gozarles como estimen conveniente, incluso realizar las obras en los mismos que consideren adecuadas (artículo 553-36 y 553-7 CCC), tal disfrute no es ilimitado, pudiendo, por un lado, tener determinadas limitaciones en beneficio de la comunidad o de otros propietarios (servidumbres) y, por otro lado, en el uso y disfrute de los mismos deben respetar las normas de convivencia, y en la ejecución de obras, estas no pueden afectar a la solidez del edificio, ni alterar la composición, o el aspecto exterior del mismo.".

Consecuentemente, cualquier obra que suponga una alteración de la composición del edificio o de su aspecto exterior, aunque se realice en un elemento privativo, requerirá acuerdo de la junta de propietarios alcanzado con el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación (artículo 553-25.3).

La falta de acuerdo en los términos expuestos no es un defecto insubsanable que deba conllevar necesariamente la demolición de lo construido, al contrario, el apartado 3 del artículo 553-36 prevé una excepción, al establecer que, en el caso de que las obras sean notorias y no afecten a la solidez del edificio ni comporte la ocupación de elementos comunes, se entenderá que la comunidad ha dado su consentimiento tácito si no ha mostrado su oposición en el plazo de 6 años desde su realización.

Por otra parte la comunidad de propietarios, tanto en la autorización de las obras que afecten a la configuración del edificio o a su aspecto exterior, como en el ejercicio de acciones legales contra los comuneros que actúen sin autorización, viene obligada a actuar de buena fe, lo que se traduce en la imposibilidad de obligar a un comunero a demoler la obra realizada que no causa perjuicio a la comunidad, cuando dicha demolición perjudica de forma importante al comunero que la realizó. En esta línea existe una corriente doctrinal cuyo punto de partida es la STS de 31 de octubre de 1990 , en virtud de la cual es obligado evaluar las obras realizadas por un comunero alterando el aspecto exterior del edificio o su configuración, poniéndolas en relación con las que han realizado previamente otros comuneros, sea con autorización expresa o tácita, a fin de evitar agravios comparativos entre unos y otros.

Con arreglo a lo expuesto, en ningún caso cabe la aplicación automática de la ley cuando se trata, como en este supuesto, de evaluar la legalidad de las obras realizadas por un comunero, así como tampoco la del acuerdo de la comunidad que deniegue la autorización previamente solicitada, pues, como se ha dicho, la comunidad de propietarios está obligada a actuar conforme al principio de buena fe, que opera como límite a su derecho a denegar la autorización y a ejercitar acciones legales para conseguir la demolición de las obras realizadas sin autorización.

En el presente supuesto es evidente que las obras realizadas para adecuar los locales 4 y 8 al uso como vivienda han alterado la composición del edificio y el aspecto exterior que presentaban ambos locales antes de su realización. Desde ese punto de vista y de acuerdo con la literalidad del precepto transcrito los apelantes hubieran precisado acuerdo de la comunidad de propietarios, adoptado con la mayoría cualificada establecida en el artículo 533-25.3 del CCC, para poder realizar las obras. En este caso no existe tal acuerdo, pues, aunque los apelantes comunicaron a la junta su intención de realizar las obras, no obtuvieron la autorización de ésta antes de iniciarlas, mas aún, cabe entender que la autorización les fue denegada al venir condicionada a la modificación del proyecto entregado y la entrega del proyecto modificado para someterlo a la aprobación de la junta, lo que en ningún caso se produjo.

Pese a ello no procede la aplicación automática de los preceptos citados y la declaración de ilegalidad de las obras con estimación íntegra de la demanda, pues las circunstancias de hecho concurrentes, concretamente la existencia de otros locales que han sido transformados a vivienda, con alteración de la composición del edificio y su aspecto exterior, obliga, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta en los párrafos anteriores, a examinar la cuestión atendiendo a la situación fáctica existente al tiempo de realizarse las obras y de presentación de la demanda.

Así hay que tener en cuenta que la configuración o estado exterior del edificio varia en función del caso concreto y no cabe examinar la legalidad de las obras acometidas por los apelantes comparándolas exclusivamente con el aspecto y configuración que el edificio presentaba cuando fue construido, sino con el que tenía en el momento de realizarse las obras ahora combatidas y el que presenta en la actualidad, a tenor de la documental aportada.

Precisamente el examen del informe pericial aportado por los apelantes y de las fotografías que lo acompañan muestra como los bajos de la comunidad presentan un aspecto similar, pues, tal como se afirma en la contestación a la demanda y no se discute por la apelada, únicamente el local sito en el núm. 10 no ha sido transformado en vivienda y mantiene su destino original. No consta que la apelada haya ejercitado acciones legales contra los propietarios de los locales sitos en los núm. 2 y 10, cuya transformación en vivienda ha supuesto una modificación del aspecto exterior del edificio de similares características al que se denuncia como realizado ilegalmente por los apelantes. Poco importa, a efectos de lo que aquí se resuelve, que los propietarios de dichos locales obtuvieran previamente la autorización de la comunidad de propietarios, pues, aunque la actuación de los hoy apelantes no pueda ser calificada como modélica en tanto utilizaron la vía de los hechos consumados para imponer a la comunidad la realización de las obras litigiosas, lo cierto es que la comunidad de propietarios, de acuerdo con la doctrina que se ha expuesto anteriormente, no podía dejar de autorizar las obras ahora en litigio sin incurrir en abuso de derecho y trato discriminatorio a los apelantes, habida cuenta la gran semejanza entre las obras discutidas y las realizadas por los restantes propietarios con autorización de la comunidad.

Lo anterior ha de suponer la desestimación de la demanda íntegramente, incluso en cuanto hace referencia a la instalación del aparato de aire acondicionado, pues aunque en el escrito de impugnación del recurso la comunidad alega que existe una acuerdo que obliga a la instalación de los compresores del aire acondicionado en la azotea y que por tal motivo se accionó contra el Sr. Cayetano y se obtuvo una sentencia de condena, nada de eso ha sido objeto de controversia en primera instancia al no haberse mencionado en la demanda, de modo que no cabe su introducción en esta alzada.

QUINTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por don Armando y doña Regina y, revocación de la sentencia de primera instancia, desestimar íntegramente la demanda, si bien, por concurrir dudas de hecho, no procede la imposición de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC ) y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Don Armando y Doña Regina contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de Sant Feliu de Guixols, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 60/2008, con fecha 12 de diciembre de 2011, y REVOCAR la misma en el sentido de:

1.- Desestimar íntegramente la demanda y ABSOLVER a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.