Sentencia Civil Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 45/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000292

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000045/2013-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000677/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Ezequiel

Procurador/es: JOSE LUIS VIDAL FONT

Letrado/s: MARGARITA PINEDA ARNAIZ

Apelado/s: Camino

Procurador/es : VIRGINIA SAURA ESTRUCH

Letrado/s: EVA RODRIGUEZ ZARAGOZA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000291/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Ezequiel , representada por el Procurador Sr. VIDAL FONT, JOSE LUIS y asistida por la Lda. Sra. PINEDA ARNAIZ, MARGARITA, frente a la parte apelada Dª. Camino , representada por la Procuradora Sra. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistida por la Lda. Sra. RODRIGUEZ ZARAGOZA, EVA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000677/2012 se dictó en fecha 1-10-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. José Luis Vidal Font en nombre y representación de D. Ezequiel contra Dª Camino representada por la procuradora Dª Virginia Saura Estruch, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2008 DICTADA POR EL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE EN LOS AUTOS Nº 61/10 en el siguiente sentido:

1.- El Sr. Ezequiel permanecerá con su hijo menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes donde lo recogerá hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará de nuevo al centro escolar. Asimismo, permanecerá en su compañía dos tardes semanales, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, una de las cuales( martes)pernoctará con él en el domicilio paterno, reintegrándolo al día siguiente al centro escolar.

2.- Dª Camino seguirá ocupando, en compañía del menor la que ha sido vivienda familiar, con los muebles de uso ordinario y el ajuar familiar, siendo de su cargo exclusivo los gastos derivados del uso de la misma(agua, luz, gas, teléfono, internet, gastos ordinarios de comunidad y tasa de basura). Dicho uso se mantendrá hasta que se produzca la venta de la vivienda y en todo caso en el plazo máximo de cuatro años a partir de la presente resolución.

permaneciendo invariable el resto de la medidas adoptadas en dicha resolución y sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Ezequiel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000045/2013 señalándose para votación y fallo el día 8-07-13.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida por el actor demanda de modificación de medidas contra su ex cónyuge, solicitando la convivencia compartida del hijo menor del matrimonio Carlos, nacido el NUM000 -08; así como la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido en su día a la madre e hijo, o, en otro caso, su limitación por un periodo no superior a 1 año, compensando económicamente al actor con una suma comprendida entre 1.300 y 1.500 € mensuales; la Juez de instancia resolvió estimar en parte dicha demanda, rechazando, por un lado, el régimen de custodia compartida propuesta por el actor, pero ampliando las visitas del padre; y limitando el uso de la vivienda familiar hasta que se produjera su venta y, en todo caso, por un plazo máximo de 4 años a partir de la referida sentencia, sin establecer compensación económica al demandante durante ese tiempo.

Apela el actor el fallo de instancia, solicitando del Tribunal la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a ambos progenitores de forma compartida; el establecimiento de una pensión de alimentos de 180 € mensuales a cargo del padre, siendo abonados por mitad los gastos extraordinarios; la extinción del uso de la vivienda familiar otorgada a la madre, y, de forma alternativa, que se mantenga por un periodo no superior a 1 año, compensando al recurrente con una suma de 1.300 a 1.500 € mensuales.

SEGUNDO.- Censura el recurrente los criterios en los que se ha basado la Juez de instancia para rechazar el régimen de convivencia compartida establecido en la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana. En este sentido, si bien es verdad es que la revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior, que autoriza su Disposición Transitoria 1ª, no impone su aceptación automática en el posterior trámite de modificación de aquellas; tampoco puede desconocerse que el cambio sustancial introducido por dicha Ley respecto de la normativa del Código Civil, representa de hecho una nueva situación jurídica, que no pudo ser contemplada cuando los interesados suscribieron el convenio regulador de divorcio en el año 2010; facultando, por tanto, a éstos a acogerse a la misma, sin necesidad de justificar una posterior modificación de las circunstancias vigentes en aquel momento, siempre que su petición se enmarque en el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo que contempla dicha norma.

Bajo esta perspectiva, lleva razón el recurrente al señalar que los factores que establece el artículo 5 de la Ley, antes de que el Tribunal pueda decidir sobre el régimen de convivencia, son favorables en este caso para aplicar la regla general prevista en su apartado 2º; sin que existan, por otro lado, informes sociales o psicológicos que desaconsejen la convivencia compartida del menor con ambos progenitores; de manera que aunque en el convenio regulador de divorcio se hubiere pactado la custodia materna, no existe impedimento legal alguno en el momento actual para revisar esa medida y adaptarla a la nueva Ley, cuando el menor ha cumplido ya 5 años, tiene una buena relación con su padre; también los interesados mantienen comunicación entre ellos en todo lo relacionado con la atención del hijo, hasta el punto de haber ampliado de común acuerdo el régimen de visitas acordado en el divorcio, permitiendo en ocasiones la pernocta del hijo con el padre; sus domicilios se encuentran próximos; y el padre tiene libertad de horario para conciliar su vida laboral y familiar, puesto que ostenta el cargo de Administrador en una empresa de hostelería, que no le exige su continua permanencia en el local; y así lo ha venido a reconocer la sentencia, de forma implícita, al otorgarle un amplio régimen de visitas de lunes a viernes, además de 2 tardes intersemanales, de las cuales, el martes, también pernoctaría en el domicilio paterno, reintegrándolo al día siguiente en el Centro Escolar. Por tanto, debe acogerse en este sentido el recurso del apelante y, con revocación del fallo de instancia, atribuir a ambos progenitores la guarda del menor de forma compartida, por periodos semanales; manteniendo el régimen ya pactado en su día respecto de los periodos vacacionales.

El nuevo régimen debe determinar la supresión de la pensión alimenticia fijada en el anterior proceso de divorcio a cargo del padre; de manera que será cada uno de ambos progenitores el que asumirá los gastos diarios generados por el menor relativos a alimentación, vestido, etc durante el tiempo que permanezca en su compañía; debiendo contribuir por mitad a satisfacer los restantes gastos ordinarios derivados de la escolarización de aquel, así como los extraordinarios.

Por último, en lo relativo al uso de la vivienda familiar, que viene ocupando la esposa con el hijo desde el año 2010, cuya propiedad pertenece al demandante, el artículo 6.3 de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril impone al Tribunal que fije un límite temporal a aquel. En este caso, se debe tener en cuenta además que los interesados ya pactaron en su día la futura venta de la misma y que con su importe se pagarían 100.000 € a la demandada, la cual también es titular de una vivienda que tiene alquilada, pero de la que deberá disponer para conciliar el derecho del actor conforme establece dicho precepto. De ahí que la Sala estime procedente reducir el tiempo de duración fijado en sentencia, y establecerlo en 1 año a partir de la presente resolución; pero sin acordar una compensación económica de 1.300 € a 1.500 € a favor del demandante, puesto que la capacidad económica de la demandada, cuyo sueldo asciende a unos 967 €, no le permitiría asumir esa carga, que además iría en detrimento de la prestación alimenticia que se le ha atribuido respecto del menor, una vez que se han dejado sin efecto los alimentos establecidos a cargo del padre en el anterior proceso de divorcio.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede acoger en parte el recurso de la parte apelante en los particulares arriba reseñados y revocar el fallo de instancia en los mismos términos; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la citada ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Vidal Font, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra la Sentencia de fecha 1-10-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en los siguientes particulares: 1º) atribuyendo a ambos progenitores la guarda del menor de forma compartida, por periodos semanales; manteniendo el régimen ya pactado en su día respecto de los periodos vacacionales; y dejando sin efecto la pensión alimenticia fijada a cargo del padre en el anterior proceso de divorcio; de manera que será cada uno de ambos progenitores el que asumirá los gastos diarios generados por el menor relativos a alimentación, vestido, etc. durante el tiempo que permanezca en su compañía; debiendo contribuir por mitad a satisfacer los restantes gastos ordinarios derivados de la escolarización de aquel, así como los extraordinarios. Y 2º) fijando el periodo de 1 año, desde la presente sentencia, como duración máxima para el uso de la vivienda familiar otorgado en su día a la demandada; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; sin hacer declaración expresa sobre las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.