Sentencia Civil Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 145/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00291/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 145/13

S E N T E N C I A Nº 291

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, bajo el número 994/11 , Rollo de Sala numero 145/13,entre partes, de una como, actora apelante por vía de impugnación D. Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas y asistido por los Letrados D. Bartolomé Tous March y D. Gabriel Tous Servera, de otra, como demandada apelante Banco de Madrid S.A representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistida de los Letrados Dña Marina Fíntela Sanz y D. Victor Manuel Blanco Delgado.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma se dictó sentencia en fecha 8 de Julio de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978, con estimación parcial de la demanda planteada por Don Edemiro , representado por el procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, frente a la entidad mercantil Banco De Madrid, S.A., representada por el procurador Don Onofre Perelló Alorda, declaro la nulidad por error esencial excusable en la prestación del consentimiento negocial del actor, de la orden de compra de valores de 10 de julio de 2.008 que ha generado este litigio, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración. En consecuencia, condeno al demandado a restituir al actor la cantidad de 100.000 € más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial.

Devuélvanse a la demandada los cheques bancarios acompañados y las cantidades que, en su caso, haya consignado, producto del desarrollo del procedimiento concursal de Lehman Brothers.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora por vía de impugnación y demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-D. Edemiro interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Banco de Madrid S.A, en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

A).- Se declare la inexistencia o nulidad absoluta del mencionado contrato de 10 de julio de 2008, por no concurrir los elementos esenciales del contrato enumerados en el artículo 1.261 del Código Civil , concretamente por falta de consentimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008.

B).- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad por error esencial sobre el objeto y causa del negocio y por dolo y por cualquiera de los referidos vicios del consentimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a proceder a la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008.

C).- Con carácter alternativo o subsidiario a los anteriores pronunciamientos se declare la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento; por no facilitarse información sobre la entidad emisora y garante del bono; por no adecuarse el producto al perfil inversor del actor; por el desequilibrio entre las partes de las cláusulas pactadas; por no facilitarse información sobre evolución de la inversión ni de su emisor ni garante y/o por incumplimiento de sus deberes de diligencia en la venta de los bonos del actor antes de producirse la insolvencia del emisor y garante, condenando en todo caso a la entidad demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, consistentes en la devolución o restitución al actor de la cantidad de 100.000 euros entregados más los intereses legales desde el día 10 de julio de 2008 o, en su defecto, aquella cantidad que determine el Juzgado a la vista de la documentación aportada y prueba practicada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y condenándola al pago de la cantidad correspondiente.

Funda el actor su demanda en los siguientes antecedentes:

- D. Edemiro , nacido el NUM000 de 1944 es pensionista, teniendo reconocida una minusvalía del 84% desde el 8 de febrero de 1999 y la incapacidad absoluta para todo trabajo por resolución de 3 de diciembre de 2004. Vive de su pensión y de los intereses o rentas de las cantidades que pudo ahorrar durante su trabajo de médico en activo.

- D. Manuel , del Banco de Madrid, se puso en contacto con el demandante para llevar a cabo alguna inversión en la entidad demandada, firmando al efecto un contrato de depósito y administración de valores y cuenta de inversión de fecha 7 de julio de 2008.

- Pese al perfil conservador de D. Edemiro , Banco Madrid le ofreció y le hizo suscribir el 10 de julio de 2008 una orden de compra de valores, concretamente un producto financiero emitido por Lehman Brothers Treasury Co B V por un importe nominal de la operación de 100.000 euros, con fecha de amortización 30 de abril de 2011 y una rentabilidad prevista del 5,963 %.

- En fecha 11 de septiembre de 2008 Banco Madrid intentó cancelar la inversión viéndose frustrada la orden de venta por la quiebra del Banco emisor.

- En fecha 1 de octubre de 2008 Banco Madrid comunicó al demandante que Lehman Brothers se encontraba en situación de insolvencia.

- En fecha 31 de agosto de 2010 D. Edemiro recibe una comunicación de Banco Madrid donde valoran su inversión valor cero.

La entidad Bancaria demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, por considerar que existió un escrupuloso cumplimiento por parte de Banco Madrid de las obligaciones asumidas como intermediario en la contratación del producto de inversión por parte del Sr. Edemiro , así como la ausencia de falta de consentimiento o error esencial sobre el objeto y causa del negocio que viciarían la relación contractual existente entre las partes de nulidad o en su caso de anulabilidad.

En fecha 15 de noviembre de 2012 recayó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda y se declaraba la nulidad por error esencial excusable en la prestación del consentimiento negocial del actor, de la orden de compra de valores de 10 de julio de 2008 que ha generado éste litigio, condenando a Banco de Madrid S.A a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir al demandante la cantidad de 100.000 euros más los intereses desde la reclamación judicial.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido recurrida por vía directa por Banco de Madrid y por vía de impugnación por D. Edemiro .

La Dirección letrada de Banco de Madrid ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

- Banco de Madrid nunca ha sido parte en la orden de compra de bonos de 10 de julio de 2008, y por lo tanto no puede afectarle ni la nulidad (absoluta ni relativa) de tal contrato, ni la resolución del mismo, por vedarlo el principio de relatividad de los contratos que proclama el artículo 1257 del Código Civil .

- Banco de Madrid ha actuado como intermediario/comercializador en la contratación del bono del Sr. Edemiro , limitándose a efectuar las órdenes dadas por su cliente.

- Aún considerando que estuviéramos ante un caso de asesoramiento o gestión de carteras, Banco de Madrid habría cumplido todas las obligaciones derivadas de la normativa Mifid.

- El actor no ha acreditado el error invalidante del consentimiento, ni que éste fuera excusable; y a la fecha de la compra del bono por el Sr. Edemiro no existían certezas de la quiebra de Lehman Brothers, quiebra que sorprendió a todos los organismos reguladores y a las más relevantes agencias de calificación internacional.

- La sentencia de instancia condena a Banco de Madrid a abonar al actor la cantidad de 100.000 euros, siendo que el Sr. Edemiro ha recuperado de la quiebra de Lehman Brothers la cantidad de 8.907,92 dólares, estando previsto que se recupere entre un 20 y un 22%.

- El juez de instancia acuerda la devolución a Banco de Madrid de los cheques por el importe anteriormente indicado -8.907,92 dólares- siendo que se trata de cheques nominativos a favor del acreedor en el procedimiento concursal, esto es, el Sr. Edemiro , por lo que Banco de Madrid nunca podría cobrarlos.

Solicita, por tanto Banco de Madrid en su recurso que:

1) Se revoque íntegramente la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 .

2) Subsidiariamente para el caso de que no se estimen íntegramente las alegaciones vertidas por dicha parte, se minore el importe indemnizatorio acordado en la Sentencia objeto de recurso, en el porcentaje que se considere oportuno y que estima, con base al informe pericial realizado por el Sr. Calixto , entre un 20 y un 22 %.

3) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime íntegramente la citada minoración, se requiera al Sr. Edemiro para que abone directamente a Banco Madrid, todos los importes que haya recibido y que en e! futuro se reciban a su nombre derivados de la quiebra de la entidad Lehman Brothers y que sean consecuencia de la orden de compra de valores dada con fecha 10 de julio de 2008.

D. Edemiro ha impugnado la sentencia de instancia en cuanto no conceda a Banco de Madrid al pago de los intereses desde la fecha de la contratación y al pago de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Banco de Madrid invocó falta de legitimación pasiva ya que se limitó a cursar la orden de compra del Sr. Edemiro de 10 de julio de 2008, actuando en su calidad de intermediario o comercializador, no siendo parte en el contrato.

Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar éste Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento.

TERCERO.-En el supuesto hoy enjuiciado no fue D. Edemiro al Banco de Madrid con un producto decidido a efectos de que la entidad bancaria formalizara la adquisición del mismo.

D. Manuel , agente representante del Banco de Madrid, reconoce en su declaración judicial, que por la amistad que unía a su padre con el Sr. Edemiro , fue al domicilio del hoy demandante a ofrecerle los servicios de la entidad bancaria demandada. Que en el mes de julio se decide que el Sr. Edemiro invertirá 100.000 euros en un producto con rendimiento Euribor más 1. Refiere el expresado testigo que fue a la mesa de contratación del Banco y pidió que le cotizaran por el importe del cliente en un bono Euribor más 1, siendo la mesa de contratación de Banco de Madrid la que, de entre los posibles emisores, eligió un bono Lehman. Una vez determinado el producto por el Banco, y preparada la documentación necesaria para poder proceder a la compra, el Sr. Manuel acudió al domicilio del Sr. Edemiro a recoger su firma. Afirma que no solo no hubo acto formal de lectura de los contratos, sino que 'como es habitual', no se pararon a leer los documentos.

En la orden de compra firmada por el Sr. Edemiro - documental del folio 89 - no se hace mención de que el producto elegido por Banco Madrid fuera un bono Lehman Brothers.

Dicho documento es de difícil comprension, viniendo definido el objeto de compra:

'Valor: EMTN que paga un cupón variable Euribor + 100 Pb Spread siempre que el Euros toxx no caiga más de un 15% de un día para otro. En este caso la cuota reembolsa anticipadamente con una pérdida de 10 veces la caída por debajo del - 15%.'

En el anexo a dicha orden de compra y en el apartado 'Rembolso' se señala:

'Capital no garantizado.

Si no cae el subyacente de un día para otro (cierre a cierre) más de un 15%, el reembolso es al 100% Si no fuera así (p.e. índice (i)

Max ( 0; 100% + 10* indice (i)- 85%índice (i-1) / índice (i-1)

El Sr. Manuel que, en teoría, era quien en representación del Banco de Madrid debía informar al Sr. Edemiro del producto, ha reconocido en la prueba testifical que desconoce lo que significan las siglas EMTN, y que por lo que hace referencia al reembolso, 'son formulas imprevisibles ... son para matemáticos'.

Refiere el perito D. Jose Manuel que los distintos factores de riesgo de la operación aparecen recogidos en el dossier emitido por Lehman Brothers Holdings Inc, de los folios 140 a 279, redactado en inglés y remitido al Sr. Edemiro después de la quiebra de dicha entidad emisora, tal como ha reconocido el Sr. Manuel en su declaración testifical, sin que conste en autos- prueba que correspondía a la parte demandada - que se informase al Sr. Edemiro de otros riesgos del producto aparte de que el Eurostock bajase un 15% en un mismo día, siendo evidente que el producto presentaba otros riesgos, puesto que la perdida del capital se produjo por otras causas, solo unos días después de la suscripción del contrato. Tampoco consta que se le informara del riesgo de insolvencia del emisor, que como señaló este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , sí era una información relevante, hasta el punto de que fue este el evento que produjo la pérdida del capital, y ello a pesar de que, según se desprende del informe pericial elaborado por el perito D. Jose Manuel , la cotización de Lehman Brothers en el período temporal anterior a la suscripción de la inversión era descendente, habiendo perdido el 70% de su valor; existía información de flujos de caja negativos y de cuantía significativa a fecha mayo 2008, que rompían la tendencia de ejercicios anteriores, y existía alta volatilidad entre el CDS y el valor de cotización de la sociedad garante del bono. Incluso había bajado la calificación otorgada por la Agencia Fich (el 9 de junio de 2008) y por Standard And PoorŽs (el 2 de junio de 2008) y de ello ya se hacía eco la prensa económica, teniendo reconocido el Sr. Manuel en su declaración judicial que al momento de la firma de la orden de compra por parte del Sr. Edemiro existían rumores de la mala situación económica de Lehman Brothers.

Según el perito Sr. Jose Manuel la rentabilidad prevista de la inversión escogida por Banco de Madrid (si se compara con la ofrecida en las fechas próximas a la de la orden de compra, de un activo sin riesgo) no era proporcional al riesgo que se asumía (riesgo de insolvencia del garante no informado).

Además, la inversión tiene unas cláusulas desequilibradas para cada una de las partes: en cuanto a reembolso anticipado está establecido en función de la variación de un día a otro del índice subyacente. Si la caída del subyacente de un día para otro es superior al 15% opera la cláusula de reembolso anticipado, de ejecución unilateral, llegando al extremo de que la recuperación del capital sería cero euros cuando la variación fuera de 25% o superior.

CUARTO.- Es cierto que en la orden de compra obra una cláusula del siguiente tenor literal:

'El comprador manifiesta que ha tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia u oportunidad de contratar el producto al que se refiere el presente documento y su anexo de condiciones por lo que entiende, asume y acepta plenamente los términos, condiciones, y el riesgo financiero implícito en el mismo, siendo específicamente consciente de la posibilidad existente de que la operación proyectada produzca una rentabilidad negativa que dé lugar a una pérdida patrimonial de hasta el importe invertido, asumiendo el Titular el riesgo de la evolución negativa de la EMTN, y por tanto de la pérdida total o parcial de la inversión efectuada.'

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelaran como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , al señalar que la legislación protectora de la parte contratante más débil pretende garantizar el derecho de información al consumidor, al cliente bancario o, como es el caso de autos, al inversor minorista, estableciendo la obligación de informarle de manera que quede efectivamente compensado el desequilibrio de conocimientos inicialmente existente entre la entidad bancaria, conocedora del funcionamiento del mercado de valores, y el inversor no profesional que no tiene el mismo nivel de conocimientos ni de información en dicho ámbito.

En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información-.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido -en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.

Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor' viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( Sentencia 486/2010, de 4 de diciembre ,de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( Sentencia de 16 de diciembre del 2010, de de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

QUINTO.- El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79.bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79.bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

En el caso de autos y pese a la declaración contenida al respecto en la orden de compra, la entidad bancaria demandada no cumplió a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar, en los términos previstos en la Ley de Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejo como era el de autos.

D. Edemiro hoy pensionista y con una minusvalía física, era médico traumatólogo y administrador de algunas sociedades a través de las que ejercía su profesión como médico. También ocupó durante unos meses, con carácter interino, la presidencia del Real Mallorca.

Tal circunstancia no puede justificar que el Banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores impone, ni supone que es un profesional de la inversión en productos especulativos, ya que para la correcta comprensión y valoración de productos como el presente se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria tradicional, teniendo señalado en este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011 que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía, no comporta que conociese los riesgos del producto allí contemplado, ni tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.

SEXTO.-El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: ' A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior[servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. '

Obra al folio 441 el test de idoneidad de D. Edemiro , en el que se indica que se considera como inversor 'nada arriesgado', que la finalidad de su inversión es 'preservar mi capital obteniendo alguna rentabilidad.' Que si su inversión bajara 'vendería inmediatamente la totalidad de la inversión'.

Que sus conocimientos del sector financiero es medio y que los únicos productos que conoce y en los que ha invertido ha sido Fondos de Inversión y Renta Fija.

Se indica por Banco de Madrid en la referida documental del folio 441 que el perfil del cliente 'es conservador, con conocimientos y experiencia inversora en productos no complejos'.

El Sr. Edemiro era por tanto un inversor minorista, respecto al cual la protección es máxima, cuando además, el producto que se le ofreció era complejo, no adecuado a su perfil inversor ni conveniente al mismo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 1997 señala al respecto que 'la complejidad de los mercados de valores, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible.'

En conclusión, el Banco de Madrid no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer al demandante la adquisición de bonos Lehman Brothers que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo sin explicarle que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que había seleccionado al concertar el contrato de depósito y administración de valores. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida de valor del bono de Lehman Brothers adquirido. Y esta falta de diligencia y transparencia de la demandada ha ocasionado un consentimiento del actor no informado y por tanto viciado por concurrir error.

SEPTIMO.- Se plantea por ambas partes litigantes en esta alzada el alcance de la condena de Banco de Madrid.

La parte actora en su recurso considera que debe abonar no solo el importe integro de la inversión -100.000 euros- como señala el juez de Instancia en su sentencia, sino, además, los intereses de dicha suma desde la fecha de la contratación.

La parte demandada estima que el detrimento sufrido por el actor no puede ser de 100.000 euros, al haber recibido de la quiebra de Lehman Brothers la cantidad de 8.907,92 euros.

Declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, a tenor del artículo 1.303 del Código Civil , y a través de la misma se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

En aplicación del expresado precepto procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto condena a Banco de Madrid a abonar la cantidad de 100.000 euros, y estimar el recurso de la parte actora en cuanto solicita que la cantidad anteriormente indicada devengase el interés legal desde la fecha de la contratación, esto es, desde el 10 de julio de 2008.

Procede, por último, aclarar el último pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia de instancia en el sentido que la parte actora ha de realizar los actos necesarios, con la debida colaboración de la entidad bancaria demandada, para cobrar las cantidades reconocidas en la quiebra de Lehman Brothers, para su restitución a Banco de Madrid.

OCTAVO.- Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de dicho precepto se impone a la parte demandada las costas de la primera instancia, así como las de esta alzada causadas por su recurso- artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Dada la estimación del recurso interpuesto por vía de impugnación por D. Edemiro no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada causados por su recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del articulo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda La pérdida del depósito consignado por Banco de Madrid para recurrir.

Fallo

1.- Se estima el recurso interpuesto por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas en nombre y representación de D. Edemiro y se desestima el interpuesto por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda en nombre y representación de Banco de Madrid, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta ciudad, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en los dos únicos extremos siguientes:

- Que la cantidad de 100.000 euros devengará el interés legal desde el día 10 de julio de 2008.

- Que se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

2º.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia, si bien se aclara el penúltimo pronunciamiento de su parte dispositiva en el sentido expuesto en el sexto Fundamento de la presente sentencia.

3º Se impone a la parte demandada-apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

4º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.