Sentencia Civil Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 677/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 677/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 EL PRAT DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 173/2011

S E N T E N C I A Nº 291/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA Mª EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 173/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 El Prat de Llobregat, a instancia de DON Nazario - IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT CABRERA VILA, contra DOÑA Socorro , representada por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigida por el letrado D. JOSE LUIS PORRAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de D. Nazario , contra Dª Socorro , representada por el Procurador D. Alvaro Ferrer Pons, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio del Sr. Nazario y de la Sra. Socorro ; asimismo acuerdo extinguir la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, Raquel, no así a favor del hijo Joel, a quien deberá de abonarle la cantidad de doscientos cincuenta y siete euros con veintiocho céntimos de euro mensuales ( 257, 28 euros), con las mismas condiciones de pago que las fijadas en sentencia de separación; se mantiene la obligación por parte del Sr. Nazario de continuar abonando la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , propiedad de la Sra. Socorro ; se rebaja la pensión compensatoria a abonar por el Sr. Nazario a favor de la Sra. Socorro de doscientos setenta y cinco euros al mes (275 euros/ mes), con las mismas condiciones de pago y actualización fijadas en sentencia de separación.

Que desestimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Socorro , representada por el Procurador D. Alvaro Ferrer Pons, contra el Sr. Nazario , representado por el Procurador D. Uriel Pesqueira Puyol, debo declarar y declaro no haber lugar a la cesión del 50% solicitadas, ni respecto del negocio, ni respecto de la vivienda de Calafell.

No ha lugar a pronunciamiento en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y,

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación, en forma principal, por la demandada DOÑA Socorro , y de impugnación por el accionante DON Nazario .

En la formulación de su recurso la demandada petición, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que se mantenga la pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la misma, en la cuantía ya señalada en la anterior causa de separación matrimonial, con los incrementos derivados de la aplicación de las variaciones de los índices de precios al consumo, con el consecuente rechazo de la reducción cuantitativa propuesta por el accionante, y reconocida en la sentencia apelada.

El impugnante de la sentencia de primera instancia parte demandante en la relación jurídico procesal, solicita, frente a los pronunciamientos de la misma: A) La supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Joel, o subsidiariamente su reducción hasta la suma de 50 euros mensuales; B) La extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico de la contraparte, o su reducción hasta un importe de 130 euros mensuales, y de mantenerse la prestación lo sea con la duración temporal de un año como máximo.

El apelado se ha opuesto a la pretensión del recurso de apelación, y la impugnada, tras mantenerse contraria a la admisión del instituto de la impugnación de la sentencia en la forma adoptada por el impugnante, procesalmente hablando, se ha opuesto al fondo litigioso contenido en la impugnación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio Joel tiene en la actualidad 20 años de edad. En la anterior sentencia del proceso de separación se determinó una pensión de alimentos en su favor, a cargo de su progenitor, de un importe de 210,35 euros mensuales, actualizable anualmente en atención de las variaciones del índice de precios al consumo. Tal suma fue la estipulada en el Convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Si bien Joel ya ha accedido a la mayoria de edad, no consta acreditado en el proceso que no resida en el domicilio de su madre, ni que haya obtenido su independencia económica. Es decir que concurren los presupuestos del artículo 237.1 y 233.1 e, del Libro II del Código Civil de Cataluña .

Los medios de prueba propuestos por el demandante no acreditan que Joel resida en vivienda alquilada, distinta de la de su progenitora, ni que trabaje con el percibo de una nómina de 1.000 euros mensuales. La prueba solicitada en la presente alzada procedimental, para acreditar tales asertos, era claramente extemporánea, siendo rechazada por Auto de este Tribunal de 25 de septiembre de 20102, devenido firme al no ser objeto de recurso de reposición.

Le cabe al demandante la interposición de nueva demanda tendente a que se declare la extinción de tal prestación alimenticia, si la pretensión se apoya en las pruebas que puedan obtenerse, tras la sentencia de divorcio, no bastando ahora la mera declaración de tales hechos por parte del demandante, sin prueba eficaz que los sustente.

En su consecuencia ha de ser mantenida la pensión de alimentos de Joel, en la cuantía solicitada en el proceso de separación , con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones de los índices de precios al consumo.

Tal pretensión de parte, desatendida en la presente alzada procedimental, como el resto de los contenidos en la impugnación de la sentencia, fueron debidamente deducidos en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte y además de impugnación de la sentencia, tal como preceptua el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En el convenio de medidas de la separación se estipuló la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, y a cargo de su consorte, de un importe de 300,51 euros, actualizables anualmente en base a las variaciones de los índices de precios al consumo, sin carácter temporal, si bien se consensuó su extinción en los supuestos de convivencia marital o de contraer matrimonio con tercera persona.

Evidentemente de concurrir otra causa legal, cual es la del cese de la situación de desequilibrio, actualmente prevista en el artículo 233.19, o las circunstancias modificativas del artículo 233.18, ambos del Código Civil de Cataluña , podrá declararse la extinción o la modificación de prestación de tal naturaleza, carga de la prueba que afecta al accionante a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ha acreditado en el proceso la disminución de la capacidad económica del demandante, pues de obtener unos beneficios del orden de 53.000 euros en el año 2.004, 31.206 en el 2.005, 27.685 en el 2.006 y 23.710 en el 2.007, ha pasado a percibir en el 2.009 unos ingresos netos de 19.553 euros. La crisis del negocio no es coyuntural o transitoria, sino constante y progresiva desde la fecha del convenio de la separación hasta la actualidad.

Se ha producido, es consecuencia, una desmejora de la situación económica del obligado a la pensión compensatoria, mas si bien ello así se declara, como que la contraparte ha accedido al mercado laboral en trabajos de limpieza doméstica, con percibo de retribución de 200 euros mensuales, al no constar acreditado mayores ingresos, es lo cierto que todavía perdura una situación de desequilibrio económico por lo que no procede la extinción de la pensión compensatoria, sino su reducción hasta la suma señalada en la sentencia de primera instancia.

No se observa causa o fundamento para limitar en el tiempo la pensión de referencia, que continuará siendo indefinida, mas sujeta a las causas modificativas y extintivas de los artículos 233.18 y 233.19 del Código Civil de Cataluña .

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, determina que no efectuamos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, por quedar desvirtuado el principio del vencimiento objetivo, y en base a lo proclamado en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de DOÑA Socorro , y la impugnación deducida por el Procurador don Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de DON Nazario , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de el Prat de Llobregat, en fecha 9 de enero de 2012 , en proceso de divorcio, número 173/2011, con la consecuente confirmación de la sentencia de primera instancia, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.