Sentencia Civil Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 232/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00291/2013

SENTENCIA Nº 291

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:RECLAMACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS POR DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN

LUGAR:BURGOS

FECHA:DOCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 232 de 2013, dimanante de Juicio Ordinario nº 701/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2013 , siendo parte, como demandante-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE TORRELODONES (MADRID), representada en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Rafael Muñiz García; como demandados-apelantes, FORJADOS BURGALESES S.L. y PROYECTOS Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SIGLO XXI S.L, representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendidos por el Letrado D. Pedro Corvo Román; como demandados-apelados-impugnantes, DON Narciso , DON Santiago , DON Carlos José y HEREDEROS DE DON Pedro Antonio : [DOÑA Matilde , DON Benedicto Y DOÑA Susana ], representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Dª Sara Martínez de Simón Santos; como demandada-apelada- impugnante, Dª Amalia y DON Eladio , representados en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez y defendidos por el Letrado D. Ignacio Saez Saenz de Buruaga; y como demandada-apelada, INDUSTRIAS DEL CERRAMIENTO S.A., representada en este Tribunal por el Procurador d. Sigfredo Pérez Iglesias y defendida por el Letrado D. Sixto Payno Díaz de la Espina.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo de estimar y estimo la demanda, presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 DE TORRELODONES (MADRID), contra las mercantiles FORJADOS BURGALESES S.L. Y PROYECTOS Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SIGLO XXI S.L. y en consecuencia debo de declarar y declaro que los demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora, por graves defectos constructivos y en base a ello debo de condenar y condeno a los demandados a la realización de las obras necesarias, para la subsanación de los defectos existentes y que se recogen en el informe pericial judicial, reparación que se ha de llevar a cabo en la forma que se contempla en el citado informe pericial judicial, siendo de cuenta de los demandados todos aquellos gastos que sean necesarios para la ejecución de las obras (ejecución material, gastos generales, beneficio industrial, Iva aplicable, honorarios de proyectos y de dirección facultativa, licencia de obras etc...), quedando advertidos de que si las citadas obras no se concluyen en el plazo de TRES MESES, a contar desde esta sentencia, o no se ejecutan conforme a lo ya dispuesto, se facultará a la parte actora a ejecutarlas a su costa y todo ello con expresa imposición de las costas a las demandadas condenadas.- Debo de absolver y absuelvo a los demandados, Doña Amalia , Herederos de Don Pedro Antonio , Don Carlos José , Don Narciso , Don Santiago E INDUSTRIAS DEL CERRAMIENTO SA, de las pretensiones contra ellas deducidas e imponiendo las costas causadas por la intervención provocada, a los demandados que la han solicitado, esto es Forjados Burgaleses S.L. y Proyectos Inmobiliarios Siglo XXI S.L., salvo las costas causadas por la intervención de la codemandada, Industrias del Cerramiento S.A (Incesa), cuyas costas se imponen a quien solicitó su Intervención, esto es Don Narciso , Don Santiago , herederos de Don Pedro Antonio y Don Carlos José , y Doña Amalia y Don Eladio '.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FORJADOS BURGALESES S.L. Y PROYECTOS Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SIGLO XXI S.L, se interpuso contra la misma recurso de apelación; por la representación de DON Narciso , DON Santiago , DON Carlos José y HEREDEROS DE DON Pedro Antonio : [DOÑA Matilde , DON Carlos José Y DOÑA Susana ] y de Dª Amalia y DON Eladio se impugnó la sentencia oponiéndose al recurso; tramitándose con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 15 de octubre de 2013.

Fundamentos

RECURSO de Forjados Burgaleses SL y Proyectos y Estudios inmobiliarios Siglo XXI SL

PRIMERO.-La representación legal de Forjados Burgaleses SL y Proyectos y Estudios inmobiliarios Siglo XXI SL formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26-3-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estimaron frente a ellas las pretensiones actoras de declaración de responsabilidad solidaria por defectos constructivos, con obligación de realizar obras para su reparación.

Pretenden los apelantes la integra desestimación de la Demanda. Subsidiariamente la no imposición de costas de la parte actora al existir una estimación parcial de la Demanda y la no imposición de costas de los Arquitectos Superiores y Técnicos por su intervención provocada.

Invoca, en síntesis como motivos del recurso:

1- Inexistencia de estimación total o sustancial de la demandacomo resulta de la comparación entre el informe pericial acompañado a la Demanda y el informe pericial judicial acogido en la sentencia apelada tanto en cuanto a defectos no acogidos: 4-mancha de humedad en techo de sótano, 10-parcheo de la cubierta de la nave anexa y 11-desprendimiento de pintura en cerrajería metálica,como en la forma de reparación.

2-Inexistencia de defectos ruinógenos(defectos puntuales de terminación o acabado, o incorrecta puesta en obra de materiales o deficiente ejecución, falta de mantenimiento o conservación, defectos que no afectan a la habitabilidad del edificio). La ausencia o defecto en la licencia municipal de obras o la vulneración de la normativa urbanística no es oponible en la jurisdicción civil. Aprobación tácita de la obra por el transcurso de 6 meses desde la entrega de la obra en vicios aparentes que en todo caso impide la estimación de la demanda.

y Vulneración del artículo 218 LEC por condena pese a la falta de ejercicio de la acción de incumplimiento contractual, habiéndose ejercitado únicamente acción del artículo 1591 y acciones de la LOE .

3- Costas-Infracción del artículo 394 LEC al existir condena en un supuesto de estimación parcial, concediéndose una reparación por 432.497,97 €, un tercio del valor de obra reclamado en la demanda (1.222.177,96€).

4-Costas de la Intervención provocada de los Arquitectos Superiores y Arquitectos Técnicos intervinientes. Infracción del artículo 14.5 y 394 LEC

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de este recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto contradicen los que a continuación se exponen.

La alegación de inexistencia de estimación total o sustancial de la Demanda debe ser atendida.

En el escrito de Demanda se solicitó declaración de ' 1ºquelos demandados son responsables solidarios de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada en cuanto a las deficiencias de los informes periciales y que se incluyen en una valoración particularizada del mismo...'.Sin embargo la sentencia apelada en su FJ CUARTO detallaba con base en la prueba pericial judicial los defectos apreciados estableciendo expresamente la exclusión de los indicados en los números 4 (mancha de humedad en el techo de sótano, considerando que la bajante es del supermercado y no está en el proyecto por lo que es ajena al procedimiento), 10 (parcheo de la cubierta de la nave anexa por actuaciones en el local comercial, cuestión ajena al procedimiento) y 11 (desprendimiento de pintura en la cerrajería metálica por falta de mantenimiento).

Por otra parte resulta que en el escrito de Demanda se solicitaba una condena de hacer, de reparar los defectos, en los informes periciales acompañados al citado escrito aquellos se valoraban en 1.006.296,90€ + 213.435,33€ =1.219.732,2+IVA.

Sin embargo en el informe pericial judicial acogido por la sentencia apelada se valoran los defectos en 441.147,92€ + B.I. + G.G y + IVA y más honorarios de los técnicos correspondientes.

Pese a consistir la petición de condena en una obligación de hacer, la valoración de defectos ofrecida por el actor justifica una estimación parcial de las pretensiones de su Demanda ya que ni se han apreciado todos los defectos reclamados ni tampoco el modo en que deben repararse, existiendo una valoración mucho más reducida en la pericial judicial que ha sido acogida por la sentencia apelada que la que se había indicado por la parte actora.

Por todo ello se justifica un pronunciamiento de estimación parcial y no total de la Demanda.

TERCERO.-Respecto a la alegación de inexistencia de defectos ruinógenos y Vulneración del artículo 218 LEC cabe señalar que contrariamente a lo que señala la parte apelante la parte actora ejercitó distintas acciones, haciendo referencia en los fundamentos jurídicos de su demanda no solo a la acción de vicios ruinógenos del artículo 1591 CC y a las acciones basadas en la LOE sino también a la de incumplimiento contractual. Así el apartado 3 hace referencia a la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa de vivienda refiriendo que ' Forjados Burgaleses SL y Proyectos y Estudiso Inmobiliarios Siglo XXI SL no han cumplido con la ley ni con su obligación de entregar las viviendas y elementos comunes en los términos pactados, ni mucho menos se ha cumplido la Ley ni el buen hacer constructivo'.Asimismo en lo que respecta al apartado de acciones ejercitadas se hace referencia al ejercicio a la reclamación de daños y perjuicios por acción contractual frente a las promotoras demandadas.

La sentencia apelada constata con la prueba pericial judicial la existencia de la mayoría de los defectos que se reclaman, acoge la forma de reparación indicada en la citada prueba y declara en definitiva su responsabilidad contractual.

Por tanto y con independencia de la naturaleza ruinógena o no de los defectos apreciados ninguna incongruencia existe en la sentencia apelada, pues todos ellos quedan amparados en la acción de responsabilidad contractual ejercitada.

CUARTO.-La alegación de infracción del artículo 394 LEC por existir condena en costas en un supuesto de estimación parcial de las pretensiones actoras, si debe ser atendida.

Como se ha señalado la sentencia apelada ni acoge todos los defectos reclamados en el informe pericial base de la Demanda, ni la forma en que deben repararse, cuantificando la reparación en un importe sensiblemente inferior al señalado por el actor. Por ello y en aplicación del artículo 394.2 LEC , procede dejar sin efecto el pronunciamiento de imposición de costas realizado en la sentencia apelada y sustituirlo por el de no hacer expresa imposición de costas en la 1ª instancia, lo que determina en aplicación del artículo 398.2 LEC no hacer tampoco expresa imposición de costas en el presente recurso..

QUINTO.-Respecto a la alegación de Infracción del artículo 14.5 y 394 LEC en la imposición a la citada parte apelante de las costas de la Intervención provocada de los Arquitectos Superiores y Arquitectos Técnicos intervinientes

La parte apelante lo justifica:

- en el hecho de que los Arquitectos Técnicos intervinientes no solicitaran imposición de sus costas.

- La concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394 LEC ), estando su llamada justificada en por la acción ejercitada y la etiología de algunos de los defectos reclamados (defectos en la dirección o ejecución de las obras), no siendo el llamamiento irracional caprichoso o arbitrario.

En el presente caso:

- la llamada al proceso de los Arquitectos Superiores y Arquitectos Técnicos intervinientes se realizó por las empresas promotoras codemandadas a quienes se ha declarado su responsabilidad por los defectos.

- las beneficiadas por la eventual llamada al proceso a esos terceros intervinientes lo eran las citadas promotoras, sin que haya sido preciso para declarar la responsabilidad de las demandadas, resolver sobre la responsabilidad de los citados intervinientes

- la parte actora no solicitó la condena de los terceros intervinientes.

- la sentencia no efectuó entonces pronunciamiento condenatorio de aquellos.

Por todo ello las costas de esos intervinientes han de recaer en quien provocó su llamada. En referencia a la posibilidad de imposición de las costas del tercero interviniente esta AP en S. de 28-12-2012 ha señalado que:'... no existe más disposición legal expresa que la contenida en el núm. 5 del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice : 'Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quién solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta ley '.

Este supuesto no es exactamente el caso de autos, pues como se ha expuesto anteriormente, el tercero llamado por un demandado, respecto del que la parte actora no formula pretensión alguna, no podrá ser ni absuelto ni condenado, no obstante si debe servir de criterio orientativo.

En el caso de autos es claro que las costas del tercero interviniente llamado por un demandado no pueden imponerse a la parte actora, que no le llamó al pleito y que no dirige frente al mismo pretensión alguna.

Ahora bien, tampoco parece lógico que el tercero traído al proceso por el demandado, al que se ha obligado comparecer, pues en otro caso la Sentencia le sería oponible y ejecutable ( D.A. 7ª de la Ley de ordenación de la Edificación ), no obstante no formularse contra el mismo pretensión alguna, y por lo tanto no poder resultar ni condenado ni absuelto, deba correr con los gastos del proceso que se le han ocasionado.

Lo lógico es que los gastos de este tercero sean de cuenta del demandado que en su beneficio le ha llamado al proceso, si finalmente frente al mismo la actora no formula pretensión alguna contra el mismo'.

Es cierto que a la fecha de presentación de la demanda origen del procedimiento el artículo 14.5 LEC no estaba en vigor, pero ese ya había sido el criterio seguido con anterioridad por esta AP. Así en S. de 21-6-2006 se indicaba:' Con relación a cual es el pronunciamiento sobre costas procedente respecto a las causadas a los llamados al proceso al amparo del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a los que nadie formula pretensión alguna, cual es el caso de autos; no solo no existe previsión legal ninguna, sino que tampoco los Tribunales adoptan una solución unánime.

Es evidente que no habiendo formulado el actor pretensión alguna frente a los llamados al proceso por el demandado, no cabe condenar al actor al pago de sus costas.

La presencia en el pleito de los llamados por la parte demandada, es porque ésta así lo solicita.

Si bien su comparecencia en el litigio no resulta estrictamente obligatoria, tampoco puede afirmarse sea voluntaria, si tenemos en cuenta que tal y como dispone laDisposición Adicional Séptima, de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación , se hace con 'la advertencia expresa a los llamados de que, en el caso de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'; lo que supone que difícilmente pueden rechazar la invitación a comparecer en un litigio, en el que si bien pueden intervenir, al igual que la parte demandante y demandada, si nadie ejercita frente a los 'llamados' pretensión alguna, no cabrá su condena, (ni su absolución), lo que supondrá un gasto que en modo alguno está justificado corra de su cargo, y que procede asuma la parte que, de forma innecesaria, ha provocado su personación en las actuaciones,como ha ocurrido en el caso de autos...'

En el mismo sentido se ha pronunciado: SAP, Palma de Mallorca sección 3 del 23 de Septiembre del 2013.

No resultan tampoco atendibles los argumentos utilizados en apoyo de este motivo de recurso ya que la representación legal de los técnicos intervinientes si solicitó en el acto de vista la condena en costas a quien efectuó su llamada. Tampoco cabe admitir la alegación de que estaba justificada su llamada pues se declara la responsabilidad contractual de las promotoras sin individualizar la de los intervinientes tras no formularse por la parte actora reclamación contra ellos.

Procede por todo ello confirmar el pronunciamiento de imposición de costas de los intervinientes a quienes pidieron su llamada al proceso.

RECURSO de Narciso , Santiago , Carlos José y Herederos de Luis Pablo .

RECURSO de Amalia y Eladio

SEXTO.-Ciñen estas partes sus recursos al pronunciamiento de imposición de las costas de la mercantil INCESA por su intervención provocada pretendiendo que se deje sin efecto. Invocan en síntesis como motivo la infracción del artículo 14 y 394 LEC en la imposición a las citadas partes apelantes de las costas de la Intervención provocada de INCESA.

A este respecto procede reproducir los argumentos anteriormente referidos al resolver las costas de la intervención provocada de modo que realizada por los citados apelantes la llamada al proceso de un tercero no interviniente: INCESA, respecto del cual la parte actora no ejercitó sus pretensiones, siendo los ahora apelantes los eventuales beneficiarios de su llamada al proceso, procede mantener el pronunciamiento realizado, haciendo en aplicación del artículo 398.1 LEC expresa imposición a los citadas apelantes en sus respectivos recursos.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Forjados Burgaleses SL y Proyectos y Estudios inmobiliarios Siglo XXI SL contra la sentencia dictada en fecha 26-3-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos , acordamos su revocación parcial en el solo sentido de considerar ha existido una estimación parcial de la Demanda ejercitada y en no hacer en ella expresa imposición de costas de la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Narciso , Santiago , Carlos José y Herederos de Luis Pablo , así como el formulado por la representación legal de Amalia y Eladio contra la citada sentencia, confirmando la misma en los pronunciamientos realizados sobre las costas de los terceros intervinientes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.