Sentencia Civil Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 333/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/027860

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0027860

A.p.ordinario L2 333/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1434/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Justo

Procurador/a / Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua:AURELIO GONZALEZ ALONSO

Recurrido/a / Errekurritua: APLICACIONES SANTURTZI S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:CASIMIRA CORTES BARROSO

SENTENCIA Nº: 291/2013

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 22 de noviembre de 2013.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1434 de 2012seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao y del que son partes como demandante APLICACIONES SANTURTZI S.Lrepresentada por la Procuradora Dª María del Mar Ortega Gonzalez y dirigida por la Letrada Dª.Casimira Cortes Barroso, y como demandado D. Justo representado por el Procurador D.Iñigo Hernandez Martin y dirigido por el Letrado D. Aurelio Gonzalez Alonso, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 31 de mayo de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª Mar Ortega González, en nombre y representación de APLICACIONES SANTURTZI S.L y condenar a D. Justo a abonar la suma de 15268,59 euros y sus intereses legales desde el día 24 de julio de 2012 hasta hoy, devengando el global resultante los intereses legales incrementados en dos puntos. Sin imposición de las costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Justo ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación del demandado frente a la sentencia apelada- que ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la demanda deducida por APLICACIONES SANTURTZI S.L. en reclamación del precio que resta por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos - impugnando la calificación jurídica del contrato en la resolución de primera instancia sosteniendo al efecto, en síntesis, el reconocimiento de adverso en el Hecho Primero del escrito de demanda de un precio alzado y cerrado del contrato de 9.000 euros , tratándose por consiguiente éste de un hecho no controvertido; y que los presupuestos por unidad de medida aportados como documentos nº 1 y 2 del proceso monitorio precedente no constan aceptados por su representado, no constando su firma y destacando que el hecho de que le hubieran sido remitidos por correo electrónico no es prueba de que hubieran sido aceptados, siendo que fue tras recibirlos cuando se convino con la contraparte en este precio cerrado de 9.000 euros. Impugna la factura de adverso al ser de confección unilateral como si toda la obra hubiese estado contratada por unidad de medida, incidiendo en la fijación de un precio de forma totalmente unilateral, manteniendo que lo único que no fue incluido en el contrato inicial son el ' tendido ' de dos habitaciones y el pintado del balcón, aceptando el precio de ambas mejoras fijado por el perito judicial. Incide en que es a la parte actora a la que incumbe probar la obra ejecutada y su precios lo que entiende no realizado en la medida en que el perito judicialmente designado no se ha pronunciado al respecto, y, tras destacar las lagunas de que adolece dicha prueba pericial concluye que a falta de otra prueba los únicos datos ciertos e incontestables de que ha de partirse son que ambas partes pactaron por 9.000 euros y que luego discrepan en el concepto de cuantías y mejoras, siendo las únicas mejoras reconocidas por esta parte demandada el tendido de dos habitaciones valoradas en 600 euros y la pintura del balcón valorada en 1.300 euros, resultando además probado que la obra encargada no había sido terminada por la demandante y así el incumplimiento de la contratista siendo que por ejemplo en el lacado, una de las partes más costosas en cuanto a precio quedó sin terminar un 23,13 %. De otro lado, muestra conformidad a la compensación judicial operada por las reparaciones a realizar y por las puertas que no han sido entregadas a la propiedad, pero insiste en que el precio de que deben deducirse las cantidades respectivas es del acordado de 9.000 euros incrementado con las partidas de ' tendido ' y pintura de balcón más el IVA, deduciéndose la cantidad ya abonada por su mandante, 6.000 euros, por lo que el precio que resta por satisfacer serían 691 euros y no los 15.268,59 euros establecidos en la sentencia apelada. Finalmente, impugna la imposición de intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda el día 24 de julio de 2012 al interés legal más dos puntos destacando la iliquidez de la deuda y que lo que impone el artículo 1108 del Código Civil para caso de falta de otro convenio es tan solo el interés legal, siendo de aplicación el artículo 576.1 LEC cuando la sentencia y cantidad sean firme y líquida. Solicita por todo ello se dicte sentencia en la que, con revocación de la dictada en la primera instancia, se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-Comenzando por las cuestiones suscitadas a la calificación jurídica del contrato de arrendamiento de obra de autos, que la sentencia de primera instancia estima por unidad de medida frente al contrato por precio alzado que afirma esta parte apelante lo fue además por un importe de 9.000 euros, hemos de recordar que la determinación de la naturaleza de un negocio jurídico, que consiste en la inclusión del contrato en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, está por encima de la denominación que al contrato han dado los contratantes por cuanto los contratos son lo que son y su calificación no depende de las denominaciones que aquellos le hayan dado ( SSTS de 26 enero 1994 ; 24 febrero y 13 noviembre 1995 ; 18 febrero , 18 abril y 21 mayo de 1997 ; 7 julio de 2000 y 26 de mayo de 2005 entre otras); de tal manera que no es obstáculo para que la juzgadora a quo haya procedido a la calificación jurídica de la relación que aquí nos ocupa el que la parte actora con mayor o menor precisión jurídica haya aludido en su escrito de demanda a un precio alzado, cuando en realidad lo que viene sosteniendo la demandante es una contratación sobre determinados presupuestos que reflejan precios por unidad de medida y un convenio inicial de un alcance de 9.000 euros para determinados trabajos a efectuar sobre tales presupuestos, habiéndose ampliado posteriormente y a petición del demandado la ejecución encomendada. No cabe así entender que se haya excedido en la primera instancia los términos de la controversia entre las partes litigantes.

Y lo cierto es que, como se aprecia en la sentencia apelada, no existe ninguna prueba en autos de que, como sostiene esta apelante, tras la emisión de tales presupuestos se hubiera convenido entre los aquí litigantes la ejecución del contrato a un precio alzado de 9.000 euros que incluía toda la pintura, laca y empapelado de la vivienda. No se ha aportado por quien así lo afirma ningún dato al respecto, no contándose sino con meras alegaciones de parte interesada que no se constituyen en prueba alguna, manifestaciones además que no se presentan verosímiles cuando el perito judicialmente designado, Sr. Jose Ramón , indica en su informe escrito ( folio 226 de las actuaciones ) que en absoluto es acorde a precios de mercado en la fecha de la contratación aquél de 9.000 euros para los trabajos que se pretenden y no se ofrece razón alguna por quien ahora apela por la cual la mercantil actora, entidad con ánimo de lucro, hubiera de proceder tan generosamente con este demandado operando semejante reducción de precio cuando lo que sí aclara el perito, esta vez en su intervención en el acto del juicio, es que los precios facturados de adverso ( que alcanzan un montante de 27.435,59 euros ) son los conformes a mercado.

Así, ante la ausencia de constancia de otro precio convenido que no fuere precio por unidad de medida a ello habrá de estarse puesto que el inicio, de seguido a la oferta de la contratista en este sentido, de la ejecución de los trabajos que se manifiesta por ambas partes no se constituye sino en acto de aceptación de la misma.

TERCERO.-Se afirma también por esta recurrente que la demandante no ha acreditado la obra ejecutada y su precios al no haberse pronunciado el perito Sr. Jose Ramón sobre ello.

Sin embargo hemos de destacar que lo ajustado o no a mercado de cada precio unitario no fue cuestión o excepción de esta parte en su contestación a la demanda, ni tan siquiera quedó fijado como hecho controvertido en el acto de audiencia previa, por lo que no le es dado a esta demandada suscitar tras aquellos actos contienda al respecto teniendo establecido el artículo 405.1 de la LEC que ' En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente'; y según el nº 1 del artículo 412 de la LEC ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'; de tal manera que para el demandado la contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión para sus alegaciones, quedando cerrada la posibilidad de introducir en el proceso ulteriormente nuevos medios de defensa.

Por demás y como ya hemos dejado indicado en el Fundamento de Derecho precedente el perito sí se ha pronunciado en el acto del juicio sobre la corrección del precio unitario facturado.

De otro lado, este perito ha efectuado mediciones en la vivienda y ha constatado la obra efectivamente realizada, consignando en su informe los porcentajes en que la misma se encontraba inconclusa al finalizar sus trabajos la actora así como la existencia de labores mal ejecutadas, razón por la cual la sentencia de primera instancia atiende a las alegaciones del demandado procediendo, según autoriza el juego de la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, al descuento del importe reclamado, además de otros conceptos, el de 4.235 euros según factura de R&V que esta recurrente acompañó a su escrito de contestación a la demanda, emitida se expresa en dicho escrito y se constata al propio documento, por ejecución de lo no acabado por la actora y corrección de lo mal ejecutado. Por ello la actora tiene derecho ( al margen de aquellos otros descuentos sobre los que no se suscita controversia en esta alzada ) al percibo del precio de lo correctamente realizado y que ha sido recibido y aceptado por el Sr. Justo .

CUARTO.-Por último y en cuanto a los intereses moratorios del importe finalmente establecido como adeudado en la resolución impugnada, decir que no es contraria a la imposición de los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil la reducción operada en la cantidad reclamada pues la suma finalmente establecida era la efectivamente adeudada al tiempo de la interposición de la demanda, atendidas las matizaciones al principio in illiquidis non fit mora en la doctrina del Tribunal Supremo a cuyo tenor la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo sino que lo tiene meramente declarativo del derecho a la obtención de una cantidad de dinero que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía serle atribuida al acreedor, cual es aquí el caso, de tal manera que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se abonen los intereses de la misma, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( SSTS de 26 de marzo , 2 de abril y 1 de diciembre de 1997 ; 30 de enero de 1998 ; 30 de julio y 11 de noviembre de 1999 ).

Y que la resolución de primera instancia no ha impuesto a esta parte los intereses moratorios antedichos desde la interposición de la demanda sino precisamente al interés legal, siendo los del artículo 576 LEC los únicos que se han impuesto a esta parte al interés legal incrementado en dos puntos tal y como resulta del Fundamento Derecho Quinto y pronunciamiento consiguiente en el Fallo de la expresada resolución, por lo que no resulta cometida la infracción denunciada.

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva la expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justo contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1434/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 0333/13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.