Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 102/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 102/14
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela
Autos de Procedimiento Ordinario 850/11
SENTENCIA Nº 291/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a cinco de junio de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 850/11, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por ambas partes, Promociones Pastor y Sirvent, S.L., representada por el Procurador Sra Valero
Mora y dirigida por el Letrado Sr. Moran Asensi, y Construcciones Pegarci, S.L., representada por el Procurador
Sra. Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr. Mira Monje

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 24 de octubre de 2012 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S.L. frente a la mercantil CONSTRUCCIONES PEGARCI, S.L. y DESESTIMO la demanda de reconvención interpuesta por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES PEGARCI, S.L. frente a la entidad PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S.L. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo CONDENAR y CONDENO a la entidad CONSTRUCCIONES PEGARCI, S.L. al pago de la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS SEIS EUROS (9.906,00 euros), cantidad que deberá se abonada a la actora principal, mas el interés del artículo 576 de la LEC .

2.- Debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la pretensión ejercitada en las demanda de reconvención, absolviendo a la entidad PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S.L. de los pedimentos formulados en su contra.

3.- No se hace expresa imposición de las costas procesales generadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención. '

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L., solicitando la revocación del pronunciamiento sobre las costas por considerar que se han justificado en el proceso las cantidades satisfechas por dicha apelante, lo que impide considerar la existencia de serias dudas de hecho.



TERCERO.- Resumen del escrito de interposición del recurso de apelación planteado por CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L.

Con fecha de 27 de noviembre de 2012 se registró escrito presentado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L. por el cual se formalizaba recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando su íntegra revocación por los siguientes motivos: 1º Error en la valoración de la prueba. De la prueba practicada no se deduce la existencia de una incorrecta ejecución de los trabajos encomendados a la apelante, ya que en el mes de enero de 2009 se emitió certificado final de obra por la Dirección Facultativa haciendo constar justo lo contrario. Este certificado final de obra tiene un valor sagrado (sic) en el ramo de la construcción.

2º En cuanto a la demanda reconvencional, el juez a quo ha trasladado indebidamente la carga de la prueba y la ha hecho recaer sobre la apelante, colocándola ante una probatio diabolica . Correspondía probar el pago, más bien, a PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L.



CUARTO.- Oposición al recurso de apelación formalizada por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L .

Conferido el traslado legal, la representación procesal de PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L.

presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los motivos que se pasan a resumir a continuación: 1º Omite la contraparte en su recurso que todos los agentes de la construcción se pusieron de acuerdo para emitir anticipadamente el certificado final de obra con la finalidad de aligerar trámites y solicitar la licencia de primera ocupación.

2º También silencia que en el momento de firmar el final de obra PEGARCI S. L., se exigió el pago de lo que restaba, satisfaciéndose la deuda pendiente con fecha de 16 de febrero de 2009 con dinero en efectivo y diversos pagarés.

3º Si realmente se debiera a PEGARCI S. L. la cantidad que reclama no habría firmado el certificado final de obra.

4º Quien intenta alterar la correcta distribución de la carga de la prueba es la demandada-reconviniente.



QUINTO.- Oposición al recurso de apelación formalizada por CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L.

El día 30 de enero de 2014 se registró escrito presentado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L. en el cual se solicitaba la desestimación del recurso de apelación presentado por la parte contraria por los propios fundamentos de la resolución recurrida.



SEXTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 102/14 designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2014 SÉPTIMO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L. y condena a CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L. a pagar la suma de 9.906.- #, más los intereses procesales previstos en el art. 576 LEC . Paralelamente, desestima totalmente la reconvención formalizada por la parte demandada y absuelve a la actora del pago de la suma que se le reclamaba. No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se alzan ambos litigantes: 1º PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L. solicita la revocación del pronunciamiento sobre las costas por considerar vulnerado el art. 394 LEC . Interesa que las costas de la primera instancia se impongan a CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L. con arreglo al principio del vencimiento objetivo por considerar que no cabe apreciar serias dudas de hecho ni de derecho.

2º CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L., parte demandada-reconviniente en la primera instancia, pide que se revoquen todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, de tal manera que se la absuelva de la pretensión entablada por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L. y se condene a esta mercantil al pago de 17.735,98.- #, más los intereses legales y las costas. El recurso se funda en un error en la valoración de la prueba y en una infracción del art. 217 LEC .

Admitidos a trámite ambos recursos y conferido el traslado legal, cada una de las apeladas se opone al recurso interpuesto por la parte contraria.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L.

Resulta obligado comenzar por el análisis del recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L. (PEGARCI, en lo sucesivo), ya que su estimación puede influir decisivamente en la resolución del recurso de apelación formalizado por la otra parte del proceso. Dado que el recurso de la constructora se dirige contra los dos pronunciamientos de la sentencia apelada, examinaremos los argumentos que lo fundan por separado: 1º Recurso contra la estimación de la demanda principal Considera la apelante que se ha incurrido en un error de valoración de la prueba al considerarse acreditada la existencia de un incumplimiento contractual por parte de PEGARCI. A su juicio, la emisión de un certificado final de obra por la Dirección Facultativa y por todos los agentes de la construcción, resulta incompatible con la existencia de tales defectos o partidas inacabadas. Por otra parte, la declaración del Arquitecto Superior no puede ser tenida en cuenta porque resulta incompatible con la realidad que se deduce del certificado final. Finalmente, se alega que ha quedado probado que se han ejecutado los trabajos contratados y que el certificado final tiene un valor sagrado (sic) en el ramo de la construcción, produciendo efectos 'ad intra' y 'ad extra'.

El certificado final de obra, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, se regula en el art. 19.1 de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), que establece lo siguiente: 'a la terminación de las obras se procederá a la declaración formal de su finalización, mediante el certificado final de obra, suscrito por la dirección facultativa, que hará referencia a: a) El ajuste de la obra al proyecto de ejecución y, en su caso, a las modificaciones aprobadas por la administración pública, quedando documentado en el proyecto final de obra.

b) La justificación del cumplimiento del nivel de calidad previsto en proyecto, mediante el Libro de Gestión de Calidad de Obra.

c) La suficiencia de los servicios urbanísticos exigibles según la Licencia municipal de edificación y la conexión con las redes de infraestructuras correspondientes, y, en su caso, las garantías necesarias para la reposición de los servicios e infraestructuras afectados provisionalmente.

d) La disponibilidad para ser destinada al fin para el que se construyó' .

Se trata, por tanto, de un documento firmado por la dirección facultativa tendente a acreditar, en esencia, que la obra se ha realizado conforme a proyecto y que la edificación es apta para ser utilizada conforme a su fin.

Ahora bien, lo que pretende la recurrente es atribuir a este documento una suerte de valor de presunción iuris et de iure de que la obra ha sido completamente finalidada y que la misma carece de todo defecto. Tal valor no lo encontramos en la ley, tal y como señala la SAP de Madrid (Sección 11ª) nº 111/2014, de 20 de marzo (rollo nº 192/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. García Paredes): 'tampoco puede ser estimado como factor determinante de la buena ejecución que alega la apelante el hecho de que se firmase el certificado final de obra, porque la experiencia dice que en no pocas ocasiones tal documento no es incompatible con la existencia de defectos o remates de índole menor que luego son reparados u ordenados reparar. Dicho de otro modo, el certificado final puede beneficiarse de la presunción 'iuris tantum' de obra terminada, pero no de obra perfectamente terminada, lo que hace que, aunque puedan cumplirse con aquel ciertos requisitos o trámites administrativos, se prolongue no obstante la responsabilidad de los agentes constructivos hasta que las imperfecciones o defectos sean reparados' .

Sentado lo anterior, el recurso no puede prosperar: a) Del informe técnico emitido por el Sr. Ricardo (doc. nº 2 de la demanda) se desprende la existencia de defectos en la ejecución de la junta de dilatación de la cubierta transitable del edificio, la obturación de algunas de las cazoletas de evacuación de aguas pluviales por el vertido de escombros y la falta de ejecución de las aceras perimetrales (f. 11). Basta con observar las imágenes que se acompañan al informe para comprobar la existencia de la defectuosa ejecución en que se funda la demanda.

b) De la declaración juramentada del Arquitecto Superior de la obra, Sr. Jose Manuel , se deduce que se firmó el certificado final de obra a pesar de existir los defectos indicados ante el clima de confianza que existía entre las partes y con la finalidad de acelerar trámites administrativos, pero siempre en el entendimiento de que la empresa constructora procedería a la subsanación de tales defectos (min. 21:28 de la grabación).

c) No es cierto, como se alega en el recurso, que el certificado final de obra fuera emitido 'de común acuerdo' por 'todas las partes'. El certificado final de obra es un documento que emite la dirección facultativa, tal y como hemos visto en líneas anteriores. En el supuesto litigioso fue suscrito por Don. Jose Manuel y el Sr. Juan María (f. 114), pero no por la empresa promotora del edificio, a quien corresponde suscribir el acta de recepción ( art. 20 LOFCE ). Esta última no ha sido aportada a las actuaciones.

Desacralizado el certificado final de obra y probada la falta de íntegra ejecución de la obra, así como la defectuosa realización de algunas partidas, decae este primer motivo del recurso, sin que esta Sala pueda entrar a abordar otras cuestiones que no se han planteado en esta alzada ( art. 465.5 LEC ).

2º Recurso contra la desestimación de la demanda reconvencional.

El segundo motivo del recurso persigue la revocación del pronunciamiento que desestima la demanda reconvencional. Señala la apelante que es un hecho pacífico en el proceso que ambas partes celebraron un contrato de arrendamiento de obra fijándose un precio de 150.000.- #. Añade a continuación que la carga de probar el pago de esta suma de dinero corresponde a la empresa promotora, demandada en la pretensión reconvencional. Finalmente, termina razonando que dicha parte no ha probado el pago de los 150.000.- # pactados, por lo que debe condenársela a satisfacer los 17.735,98.- # reclamados en la reconvención.

La cantidad que se interesa en la demanda reconvencional es el resultado de restar a 22.895,93.- # los 5.159,95.- # que PEGARCI reclamó a la promotora en el juicio cambiario número 702/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante. Señala la apelante en el hecho segundo de su reconvención que, tras la finalización de los trabajos pactados, PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L. le adeudaba 22.895,93.- #. Sin embargo, no se ofrece explicación alguna sobre la procedencia de esta cantidad. La última certificación aportada por la constructora, la nº 5, se emite con fecha de 5 de diciembre de 2008 por un importe de 29.230.- # (f. 47). Frente a este documento debe prevalecer, como acertadamente hace notar el Juez de Primera Instancia, el documento nº 1 de la contestación a la reconvención (f. 88). Se trata de una factura emitida por la propia PEGARCI con fecha de 16 de febrero de 2009, como consecuencia de la sexta certificación de obra emitida por la promotora. Su importe asciende a 21.400.- #. La sentencia apelada considera pagada esta cantidad tras valorar la prueba documental practicada: - 4.229,60.- #, en efectivo (vid. recibo presentado como doc. nº 2, f. 89).

- 6.010,39.- #, por medio de pagaré emitido el día 22 de abril de 2009 (f. 90).

- 6.000.- #, por medio de pagaré emitido el día 27 de febrero de 2009 (f. 91).

- 5.159,95.- #, a través de otro pagaré librado el día 22 de mayo de 2009 (f. 92).

El último de los efectos cambiarios emitidos en pago de la factura de la constructora no es objeto de reclamación en esta litis, ya que la propia PEGARCI reconoce que ha servido de fundamento a la acción cambiaria entablada en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante (juicio cambiario nº 720/2010). En cuando al resto de los pagarés (f. 90 y 91) y al recibo de pago en efectivo (f. 89), no se cuestiona en el recurso de forma expresa el valor probatorio concedido por la resolución apelada a tales documentos ni la falta de pago de esos títulos. En estas circunstancias, no cabe apreciar la vulneración de las normas de la carga de la prueba que se alega, ya que tal infracción se funda en un presupuesto -existencia de una deuda por importe de 29.230.- #- que no ha quedado suficientemente probado por la reconviniente.

En cambio, la promotora demandada en reconvención sí que ha demostrado que la deuda vigente a fecha de 16 de febrero de 2009 ascendía a 21.400.- # (f. 88) y que tal deuda ha sido satisfecha (docs. 2 a 5, f.

89 a 92). Si fuera cierto que la cantidad pendiente de abonar en la sexta certificación era superior, la propia PEGARCI no habría emitido una factura por dicho importe, sino por el realmente adeudado. Más aún cuando en ese momento ya se había suscrito el certificado final de obra (f. 114). Por lo demás, no cabe fundar la existencia de una deuda de importe superior en el hecho de que el precio pactado en el contrato de obra fuera de 150.000.- # porque la demandada no ha probado haber cumplido íntegramente las prestaciones pactadas como contrapartida a dicho precio. Antes al contrario: en el proceso ha quedado probada la incompleta y defectuosa ejecución de tales prestaciones. Siendo así, no se encuentra en la posición jurídica habilitante para exigir el pago íntegro del precio.

Procede, por todo lo dicho, desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Recurso interpuesto por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L.

El recurso interpuesto por la otra litigante se dirige exclusivamente contra el pronunciamiento sobre las costas. Censura la apelante que se hayan apreciado serias dudas de hecho cuando, a su juicio, no las hay.

Es por ello que considera infringido el art. 394 LEC .

El Juez a quo concreta sus serias dudas de hecho en la circunstancia relativa a 'las concretas cantidades que se han pagado para abonar el precio pactado por la ejecución de la obra, ya que ninguna de las partes lo ha acreditado cumplidamente en este procedimiento' (FJ 5º, f. 138).

Se estima el recurso.

No existen serias dudas de hecho sobre las cantidades satisfechas por la promotora en pago de la deuda que mantenía con la constructora. De haberlas existido tendría que haber prosperado la demanda reconvencional, ya que el pago es un hecho extintivo de las obligaciones ( art. 1156 CC ) y su debida probanza incumbe a la parte demandada ( art. 217.3 LEC ). Es decir, en este caso, a PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L., que es la mercantil contra la que se dirige la reconvención. Sin embargo, ya hemos razonado en el fundamento anterior por qué consideramos suficientemente probado el pago de la deuda pendiente entre ambas mercantiles. Debe aplicarse, en definitiva, el criterio del vencimiento objetivo e imponer íntegramente las costas de la primera instancia a CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L.



CUARTO.- Costas de la apelación .

Procede imponer las costas de la segunda instancia a CONSTRUCCIONES PEGARCI S. L. con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren en esta alzada serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

En lo que respecta al recurso interpuesto por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT S. L., siendo pertinente su estimación, no debe hacerse pronunciamiento al respecto ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES PASTOR Y SIRVENT, S. L. contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 recaída en el juicio ordinario número 850 de 2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de imponer las costas de la primera instancia correspondientes a la pretensión principal y a la pretensión reconvencional a CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L., confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

2º Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES PEGARCI, S. L. contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 recaída en el juicio ordinario número 850 de 2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución en la forma que hemos expuesto en el punto 1º de este fallo, con imposición de las costas de esta alzada a dicha recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.