Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 396/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 65/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº396/14, entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Martínez González, y como apelados y demandantes DON Luis Francisco y DOÑA Marcelina , representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección de la Letrado Doña Covadonga Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en nombre y representación de don Luis Francisco y doña Marcelina , frente a la entidad 'Caja Rural de Asturias, S.C.C.' y:

1.- Declaro la nulidad de la 'cláusula suelo' contenida en la estipulación tercera bis, apartado 4º, del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en escritura pública de 16 de junio de 2.011.

2.- Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo y a restituir a los actores el importe percibido de más, a partir del momento en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo, hasta la resolución definitiva de este proceso, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro periódico.

Sin imposición de costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son las cuestiones a dilucidar en la presente alzada: en primer lugar, si la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los actores ha de ser considerado nula, como así lo declaró la Sra. Juez de instancia y, en segundo lugar, si así fuere, si a dicha declaración de nulidad ha de dársele efecto retroactivo.

Argumenta la entidad recurrente que no procede la nulidad de toda cláusula suelo por el hecho de su existencia, sino que hay que atender al caso concreto. Señala que, según afirmó el testigo, les explicó a los actores todas las condiciones del préstamo, habiéndoles entregado o remitido por correo el documento nº 2 de los aportados con la contestación, por lo que los actores no han podido negar que no hayan comprendido todos los efectos del contrato, y en el momento del otorgamiento de la escritura ante Notario no pusieron ninguna traba a la cláusula suelo. Así, no ya dispusieron de un documento con las condiciones del préstamo, sino que recibieron una oferta vinculante y, además, conocían la situación del euribor cuando suscribieron el préstamo.

En suma, otorgaron un consentimiento libre e informado, conocían la existencia de la cláusula suelo, pactada de manera voluntaria, consciente y expresamente negociada, habiendo actuado con total transparencia, garantizando la información necesaria para poder actuar con pleno conocimiento.

En el supuesto de mantenerse la declaración de nulidad acordada en la instancia, la recurrente señaló que con la declaración de retroactividad acordada en la recurrida se había vulnerado la doctrina del TS.

SEGUNDO.-La Sra. Juez de instancia plasmó de una manera impecable y exhaustiva la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión debatida, con especial atención al control de transparencia, de un lado, la claridad de la cláusula y su manera de incorporarse al contrato y, de otra, el grado de conocimiento del consumidor, bien entendido que el conocimiento de la misma no implica el de todas las consecuencias y avatares de ella derivados. Ha de decirse con ello que para que la información sea suficiente ha de conocer y ser consciente, cuando menos de una forma razonable, de la previsibilidad del comportamiento de la base sobre la que dicha cláusula descansa, esto es, los tipos de interés, y en este sentido ya este Tribunal, en varias resoluciones y con ocasión de conocer de litigios derivados de contratos Swap, manifestó que era necesario que la entidad bancaria hubiese mostrado al cliente por medio de simulaciones todas las situaciones que hipotéticamente pudieren producirse durante la vigencia del negocio, pues es así como el consumidor tomaría plena advertencia y conciencia de lo concertado, pues es claro que la entidad bancaria es quien está en disposición de conocer las posibles fluctuaciones del mercado.

En el caso de autos, ciertamente no puede decirse que haya existido una prueba plena sobre el cumplimiento de las condiciones de transparencia, ello no puede inferirse de la documental, pues de un lado el documento nº 2 acompañado con la contestación, con independencia de que no contiene denominación expresa de la cláusula controvertida, se trata de una copia en la que la firma que aparece no es de ninguno de los actores (basta con cotejarla con las obrantes al folio 65 de los autos), a lo que se puede añadir que el propio testigo llegó a dudar si se lo entregó en mano o envió por correo, de lo que por cierto no hay constancia.

No aparece soporte documental informativo a los efectos antes expresados, pero es que aún siendo así que en el momento de la firma en la Notaría nada expresaron los demandantes, no puede obviarse que la entidad bancaria debería haber acreditado, como le incumbía ( art. 217 LEC ), que aquéllos no ya conocían la existencia de la cláusula suelo, sino que de manera pormenorizada se les había explicado su real significado, esto es, las probabilidades reales de que los tipos se comportasen a la baja, practicando las simulaciones que fueren oportunas. Si por tanto no resulta que más allá del mero conocimiento de la existencia en el contrato de la cláusula suelo, los clientes carecieron de información bastante, la consecuencia no puede ser otra que la declarada en la sentencia apelada, cuyos certeros fundamentos la Sala da por reproducidos.

TERCERO.-Partiendo pues de la nulidad de la cláusula, y pasando al examen de la cuestión de la retroactividad, este Tribunal es consciente de la disparidad de criterios al respecto, mas el suyo propio ya lo ha expresado en resoluciones citadas tanto por la Sra. Juez de instancia como por los apelados, y ha reiterado en el reciente auto de 14-11-2.014, señalando lo siguiente:

'Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la vinculación o no al precedente que constituye la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 han sido objeto de análisis en nuestra sentencia de 1-07-2.014 (Rollo 235/14 ): ' Se recurre asimismo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto da retroactividad a la declaración de nulidad de la cláusula y acuerda la devolución de las cantidades que a lo largo del contrato la demandada ha cobrado en aplicación de la cláusula nula. La entidad demandada se ha opuesto a tal petición invocando la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) que declara la irretroactividad de la sentencia y determina que no afectará a los pagos hechos durante la vigencia del contrato y hasta la fecha de la citada resolución.

Pues bien, esta Sala, en la sentencia de 28 de marzo de 2.014 , ha abordado este tema, habiendo declarado: 'Queda pues por decidir si la fuerza de autoridad del precedente se resiente porque se enfrente a otro resuelto de distinta forma, y es que al respecto, a juicio de esta Sala, hay que valorar que al tratar de la nulidad y sus efectos retroactivos empieza por reconocer la regla general de la retroactividad absoluta con cita de su sentencia de 13-3-12 y de otra del TJUE para, después, entrar a valorar la posibilidad de limitar sus efectos con cita, de nuevo, de su sentencia del 13-3-12 y de la del TJUE así como de otras del TC y de regulación diversa, culminando por declarar la irretroactividad en razón de diversas y variadas premisas que toma en consideración, de forma que la propia resolución analizada introduce en el debate el precedente y la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la declaración de retroactividad que dispone el art. 1.303 CC .

La doctrina jurisprudencial, en armonía con la doctrina, siempre ha declarado el efecto retroactivo absoluto de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) como efecto propio y ex lege, no necesitado de petición expresa ( STS 22-11-05 ), y así lo declara la sentencia de 13-3-12 , en la que la analizada se apoya cuando dice que se trata de un resultado natural de la propia nulidad como consecuencia de haber quedado sin validez el título de atribución que dio lugar al desplazamiento patrimonial.

Ciertamente, esa misma sentencia advierte que la restitución no opera con automatismo, desgajada del caso concreto, pues de lo que se trata es de evitar el enriquecimiento injusto, y se refiere al supuesto de las obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva en que, durante la vigencia del contrato, no hubo desequilibrio económico, y como ejemplo cita la sentencia de 29-2-09 .

Esta última sentencia trata de un caso de abanderamiento (suministro de carburante en exclusiva) y lo mismo hace la de 15-1-10 y en ambas no se declaró la retroacción de la nulidad porque el desarrollo continuado de la relación hasta su declaración de nulidad había reportado ventajas y consecuencias económicas positivas a ambos contratantes y lo mismo concluye la sentencia de 13-3-12 relativa a la abusividad de una cláusula en el contexto de un contrato de suministro de canales y servicios digitales por satélite.

Este planteamiento está en línea con la consideración por la doctrina científica mayoritaria de la retroacción de la nulidad como un supuesto de condictio indebiti, dirigida a restablecer el equilibrio patrimonial provocado por un negocio afectado de nulidad, evitando el enriquecimiento injusto (en este sentido 24-2-92).

La doctrina ha advertido que el tenor del art. 1.303 CC parece pensado para el supuesto de contratos bilaterales de prestación única y que ambas partes hayan cumplido, planteando dificultades su acomodación a otros supuestos como prestaciones de tracto sucesivo o continuas o como cuando la restitución sea imposible (ad exemplum, prestación de servicios continuados o el supuesto de un contrato de arrendamiento de cosa, en que el interés de la propiedad no se satisface con sólo la restitución de la cosa de la que el arrendatario disfrutó hasta entonces) y, a su socaire, la posibilidad de que la declaración de nulidad produjese efectos sólo hacia el futuro, pero, al fin, domina la idea de la aplicación general del art. 1.303, debidamente complementado por el art. 1.307 del CC , para introducir efectos correctores en aquellas situaciones más dudosas, en cuanto regula el supuesto de imposibilidad de la restitución introduciendo el criterio de la obligación de valor y de todo lo cual se extrae la idea ya apuntada, cual es la vigencia de la regla de la retroactividad, siquiera su alcance efectivo y en el caso vendrá determinada por el propósito y fin de que no se produzca el enriquecimiento injusto de una de las partes contratantes en detrimento de la otra.

En el caso, en principio y prima facie, no se aprecia en qué modo no se habría enriquecido injustamente el recurrente con la aplicación de la cláusula suelo y por qué entonces habría razón para limitar la regla de la retroacción.

La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción.

Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor.

Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general y, por tanto, se desestima el recurso.'.

Por su parte la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 8 de mayo de 2.014 declara: 'No existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la ST 9-5-2013 , por cuanto que ésta como bien recoge tan citada sentencia de la A.P. de Jaén 'por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos', siendo por tanto la regla general la de la retroactividad tal y como claramente establece el art. 1303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurren en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto por lo que, en aras de lo expuesto, debe ser desestimado el recurso en su integridad, confirmándose la sentencia de instancia.'

CUARTO.-Como se afirmó anteriormente, la existencia de diversidad de criterios implica las dudas de derecho a que se refiere el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC , por lo que, de igual modo que lo acordado en la sentencia recurrida, no procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha nueve de septiembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.