Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 371/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00291/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 371/14
En OVIEDO, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº291/14
En el Rollo de apelación núm.371/14 , dimanante de los autos de juicio civil medidas supuesto
contencioso, que con el número 276/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo,
siendo apelante DOÑA Santiaga , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Torre Lorca y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ruiz Vázquez; y como partes apeladas DON Augusto
, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Cobian y asistido/
a por el/la Letrado Sr./a García-Vallaure Rivas y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es
propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 2-07-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo desestimar la petición de modificación del régimen de visitas pactado en el convenio regulador de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrito entre doña Santiaga y don Augusto y aprobado por sentencia de este Juzgado de 11 de marzo de 2011 .

Acuerdo fijar un periodo de antelación mínima de un mes, anterior al comienzo de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en el que el progenitor al que corresponda elegir el periodo de vacaciones que disfrutará de los hijos menores deberá comunicar al otro progenitor el periodo escogido.

En caso de que no se respetase este preaviso, la facultad de elegir pasará al otro progenitor.

No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-11-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 91 y 92 del Cc . por reputar que la carga lectiva y actividades extraescolares de los hijos no representaban una alteración sustancial de las circunstancias ponderadas al tiempo del divorcio y eran perfectamente compatibles con el régimen de visitas pactado en el convenio regulador de las consecuencias de la crisis matrimonial, por mucho que las desavenencias surgidas en el desarrollo del mismo y la rigidez con que los contendientes abordaban dichos conflictos fueran fuente de frecuente discordia entre ellos. Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba practicada tanto sobre los condicionantes que los estudios y actividades extraescolares introducen en la relación paterno filial, como sobre las posibilidades de este de acogerlos en su domicilio un día entre semana, y por último respecto a la antelación con que cada progenitor puede elegir su periodo vacacional.



SEGUNDO.- Hemos repetido hasta la saciedad que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ) Ello no obstante es igualmente doctrina consolidada que en este campo de las relaciones personales entre los progenitores e hijos debe estarse especialmente atento a la evolución seguida hasta la fecha ponderando si se ha producido una desviación respecto al objetivo de mantener y fortalecer el sano vínculo entre aquellos, indagando en su caso las causas y corrigiendo en la medida de lo posible sus efectos, a fin de hacer prevalecer el siempre preponderante interés del menor; por ello no pueden tomarse en consideración circunstancias tan banales como que los hijos ya no pertenezcan al mismo club deportivo y por tanto sean mayores los desajustes de sus respectivos horarios, porque, desde el momento en que ambos progenitores defienden la continuidad de la actividad deportiva extraescolar que realizan los dos hijos, aquella es cuestión que los padres tendrán que asumir tanto si deciden coordinar sus esfuerzos como si se empeñan en actuar en solitario; tampoco será trascendente que el demandado se haya trasladado a vivir a Oviedo, cuando consta que, por sus reducidas dimensiones, su nuevo domicilio carece de las condiciones necesarias para recibir en el mismo a los dos hijos del matrimonio.

Por otra parte carece de sentido que la apelante invoque la mayor carga lectiva que soporta el primogénito a medida que avanzan los cursos y que sin embargo se postule la continuidad en una actividad que supuestamente le resta un tiempo necesario para sus estudios; es igualmente un contrasentido que se alegue que el apelado no protege a los menores de las inclemencias meteorológicas y que simultáneamente se torpedee la opción de que el menor que no tenga actividad extraescolar sea devuelto al domicilio materno antes del horario pactado, máxime si tenemos en cuenta que por su edad ya son suficientemente autónomos como para poder estar solos en casa hasta el regreso del otro progenitor.

En el lado opuesto debe decirse que la propuesta materna tampoco es especialmente favorable para los menores, en tanto le consta que la contraparte carece de una infraestructura en esta ciudad en la que pueda acogerles en condiciones aceptables.

Es así que lo que en definitiva trasluce la prueba practicada en autos es que subsiste un importante enfrentamiento entre los padres que les ha hecho mostrarse irracionalmente intransigentes ante las propuestas de coordinación hechas de adverso; por ello la restricción de la comunicación paterno filial probablemente minimizaría las ocasiones en que los litigantes entran en conflicto, pero es obvio que ese no es el objetivo a perseguir con la modificación, sino el beneficio de los hijos, de manera que, como dice la sentencia de instancia, la solución no pasa por reducir la comunicación paterno filial ni menos aún por la judicialización del conflicto, sino por exigir de los litigantes que dejen de lado su propio resquemor y colaboren en el cuidado y educación de los menores, como están obligados.



TERCERO.- En lo que hace a la anticipación con que cada progenitor debe elegir la mitad del periodo vacacional que disfrutará con los hijos resulta imposible establecer un hito diferente del que resulte de la propia programación de sus respectivas empresas, de manera que únicamente podrá exigirse que se traslade al otro litigante dicha información tan pronto como se haya efectuado la asignación, si es que ello tiene lugar antes del plazo señalado en sentencia.



CUARTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana condenamos a ambos progenitores a comunicarse la fecha en que disfrutaran de sus vacaciones con los hijos tan pronto como aquellas les sean asignadas en sus respectivas empresas, con el mínimo de un mes de antelación, incluso aunque en esa fecha no se dispusiera de la información correspondiente; no se hace especial pronunciamiento las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/