Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 420/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00 291/2014

Rollo 420/2013

S E N T E N C I A Nº 291

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 8 de octubre de 2014

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 1537/2008, Rollo de Sala numero 420/2013, entre partes, de una como actora apelante VIAJES EROSKI SA, representada por la Procuradora Sra. Gaya Font y asistida de la Letrada Sra. Martín de Lara; de otra, como demandada apelada SPANAIR SA, representada por el Procurador Sr. Cabot Llambías y asistida del Letrado Sr. Sousa de Nooyer; y como demandadas apeladas, no comparecidas en esta alzada, NORDIC ARWAYS y AIR PLUS COMET SA.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de Junio 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, estimando la demanda promovida por la entidad mercantil Viajes Eroski, SA, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Gayá Font, frente a la sociedad Nordic Arways, en situación de rebeldía procesal, condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 195.341,66 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia y los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de sentencia hasta el pago.- Impongo a la mencionada demandada las costas causadas por la demanda planteada contra ella.- Desestimo la demanda formulada por mercantil Viajes Eroski, SA, representada por la procuradora Doña María del Carmen Gayá Font, contra la entidad Air Plus Comet SA, en situación de rebeldía procesal y la mercantil Spanair SA, representada por el procurador Don José Antoni Cabot Llambías, a las que expresamente absuelvo de las pretensiones articuladas en su contra.- Impongo a la actora las costas causadas por las demandas planteadas contra estas demandadas.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 2 de Octubre 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad actora VIAJES EROSKI SA contra la sentencia que concluye la primera instancia y resuelve, por una parte, estimar íntegramente la pretensión dirigida contra la tambien mercantil NORDIC AIRWAYS, y, por otra, desestimarla frente a SPANAIR SA y AIR PLUS COMET SA, al apreciar el juez 'a quo', respecto a ambas, su falta de legitimación pasiva. Solicita la parte apelante, de este Tribunal, la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar la pretensión dirigida contra las codemandadas SPANAIR SA y AIR PLUS COMET SA, y, subsidiariamente, la no imposición de costas en la primera instancia, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) infracción del artículo 435 LEC al haberse denegado, luego de varios intentos que resultaron infructuosos, la práctica como diligencia final de la prueba testifical por examen de los testigos don Jesús Manuel y don Bernardino ; y, b) subsidiariamente, la infracción del artículo 394 LEC al habérsele impuesto las costas de las codemandadas absueltas, pues, afirma, 'hay mucha prueba que no ha podido practicarse sin culpa de la actora', por lo que nos hallamos ante un supuesto de serias dudas de hecho que justificarían la no imposición de costas, cuando, además, previamente a la interposición de la demanda se remitieron sendos burofaxes reclamando el importe de la deuda, reclamación extrajudicial que no obtuvo respuesta; cita en apoyo del motivo la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 5ª, de 15 de diciembre de 2004, entre otras.

La citada parte actora apelante solicitó la práctica de la prueba testifical en esta alzada, solicitud que le fue denegada por Auto de 15 de abril del corriente, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 20 de mayo.

La codemandada SPANAIR SA se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El planteamiento de la litis en el escrito de demanda en cuanto a la acción ejercitada es algo confuso como veremos a continuación. El objeto de la demanda es la reclamación del importe de los servicios prestados por VIAJES EROSKI SA a la mercantil demandada NORDIC AIRWAYS por un importe de 195.341,66 €, de los cuales, se especifica en el HECHO PRIMERO de aquel escrito inicial, la codemandada AIRPLUS COMET es corresponsableen la cuantía de 49.536,20 € y SPANAIR en la cuantía de 60.807,50 €; los servicios cuyo precio se reclaman consistieron en facilitar los desplazamientos y hospedajes de las tripulaciones contratadas por NORDIC para realizar determinados vuelos, vuelos que en España eran ejecutados por las compañías SPANAIR y AIRPLUS COMET que alquilaban para ello los aviones y la tripulación a NORDIC. Se indica igualmente en dicho escrito inicial que el contrato se concertó entre VIAJES EROSKI y NORDIC AIRWAYS, comprometiéndose ésta última al pago de los servicios prestados por Viajes Eroski, sin perjuicio de su posterior repercusión a las dos restantes compañías a las que NORDIC AIRWAYS alquilaba sus aviones y tripulaciones; añade que, en el mes de Agosto de 2006, NORDIC AIRWAYS indicó a ' todos los intervinientes' que a efectos fiscales era conveniente que VIAJES EROSKI facturara directamente a cada compañía concreta los servicios de desplazamiento y hospedaje de las tripulaciones de los vuelos por cada una de ellas realizados; sin embargo, la razón fiscalanteriormente citada queda desdibujada en el relato posterior al indicarse que fueron las complicaciones habidas en las relaciones entre NORDIC AIRWAYS con SPANAIR y AIR PLUS COMET, lo que provocó el impago de NORDIC AIRWAYS y que ' aconsejó'emitir las facturas a nombre de cada una de las codemandadas al haberse prestado a ellas los servicios facturados. Finalmente, y en los fundamentos de derecho de la demanda, se dice que, la acción subrogatoria ejercitada contra Spanair y Air Plus Comet SA, nace tambien precisamente de la condición de acreedor que mi mandante ostenta frente a Nordic Airways (lo que se acredita con las facturas pendientes de pago), unido al elemento fáctico consistente en la falta de pago de las relaciones mantenidas entre las partes.Y, más adelante, afirma que el título de VIAJES EROSKI es el crédito que ostenta contra Nordic Airways, que le legitima para accionar frente a él y, además, frente a las otras compañías, en tanto que deudora de su deudor.

Las codemandadas NORDIC AIRWAYS y AIR PLUS COMET no se personaron en el procedimiento y fueron declaradas en rebeldía. La codemandada SPANAIR se opuso a la demanda pues, si bien concordaba el negocio jurídico de 'Wet Lease Agreement' entre SPANAIR y NORDIC AIRWAYS, que se inició el 1 de agosto de 2006 y finalizo el día 12 de dicho mes, negaba la existencia de contrato alguno entre ella y VIAJES EROSKI y, por tanto, excepcionaba su falta de legitimación pasiva al no haber asumido el pago de deuda alguna de NORDIC para con la actora.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso de apelación referido a la infracción del artículo 435 LEC , no puede ser acogido por cuanto, y en primer lugar, el tribunal 'a quo' no denegó la práctica de las diligencias finales solicitadas sino que las admitió, lo que ocurre es que el examen de los testigos Srs. Jesús Manuel y Bernardino devino imposible al resultar ilocalizables y ello pese a los reiterados intentos, en número de 10, realizados por el juzgado de primera instancia, lo que obligó a suspender la vista señalada para la práctica de tales pruebas en tres ocasiones. En segundo lugar, solicitada la práctica de dicha prueba en esta alzada, la Sala la denegó atendiendo a los razonamientos que se contienen en el Auto de 20 de mayo del corriente, que se dan por reproducidos; y, en tercer y ultimo lugar, se considera que el testimonio de ambos testigos no resulta relevante para la resolución del litigio dadas sus circunstancias personales -el Sr. Jesús Manuel y así se dice en ocasiones por la apelante es el representante de Nordic Airways lo que le inhabilitaría, en principio, para ser examinado en calidad de testigo, y, en todo caso, es un empleado de dicha entidad, y, el Sr. Bernardino , según afirma la actora, actuó de intermediario entre la actora y Nordic y, entre ésta y Spanair-, por lo que se evidencia la insuficiencia de su testimonio para acreditar, nada menos, que una novación contractual. En efecto, en el fundamento jurídico TERCERO de la sentencia apelada el propio juez 'a quo' ya pone de manifiesto, por una parte, el principio de relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1.257 del Código Civil , en virtud del cual los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, y, por otra, la falta de acreditación de que se hubiera producido el consentimiento de SPANAIR y AIR PLUS COMET para que se modificara el inicial sistema de facturación para pasar a otro en el que se facturara directamente a dichas mercantiles, pues no existe soporte documental alguno en el que fundar el alegado acuerdo ni acto propio de alguna de dichas entidades sobre el que sustentar su legitimación, resultando insuficiente la prueba testifical propuesta al objeto de suplir tal falta de acreditación, cuando, además, se han realizado múltiples esfuerzos para poder practicar la prueba y no ha sido posible, existiendo, a mayor abundamiento, prueba en autos que evidencia la inexistencia del acuerdo predicado por la actora, prueba que se desglosa en la sentencia apelada y respecto de la que no se realiza comentario alguno por la parte apelante. En tal sentido debe dejarse constancia de que la parte apelante nada añade a la alegada infracción del artículo 435 LEC , al objeto de sustentar la petición principal del suplico de su escrito, relativa a la revocación de la sentencia apelada en el concreto extremo que absuelve a las codemandadas SPANAIR y AIR COMET SA, por lo que, tal pretensión revocatoria, se halla abocada al fracaso ya de inicio pues debe recordarse que, el recurso de apelación, se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, por lo que la parte apelante no puede limitarse, sin más, a reproducir las alegaciones ya vertidas en la primera instancia con olvido de que la sentencia de primera instancia ya las ha examinado y dado respuesta, no combatiendo los razonamientos mediante una argumentación crítica dirigida a evidenciar el posible error judicial, y así se recoge expresamente en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero es que, además, ni se alega ni se constata por la Sala la existencia de indefensión al no haberse practicado la prueba de constante referencia. En efecto, y como se recordaba por esta Sala, entre otras muchas, la sentencia de 30 de marzo de 2012 , el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no tiene por qué coincidir necesariamente con un concepto de indefensión de carácter meramente jurídico-procesal. Menos todavía puede equipararse la idea de indefensión con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, consiguientemente, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE , se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante la apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de dicho proceso las adecuadas alegaciones y pruebas o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente las actividades antedichas, privaciones e impedimentos que sean imputables al órgano judicial pues, sabido es que no puede sostener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de diligencia, es el causante de su limitación de los medios de defensa en que haya podido incurrir ( SSTC 11-3 , 13-5 y 17-6-1987 , 23 y 28-10-1986 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

Como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003 , en relación a las antes denominadas 'diligencias para mejor proveer', pero de perfecta aplicación a las 'diligencias finales' contempladas en el artículo 435 de la vigente LEC , los Tribunales tienen un cierto margen de libertad en orden a acordar su práctica -'podrá', se dice en el meritado artículo 435-, sin que los acuerdos en orden a la práctica o no de tales diligencias infrinjan 'per se' derecho alguno de las partes. En la Exposición de motivos de la LEC 1/2000 , tras señalar la supresión de las 'diligencias para mejor proveer', explicita las diferencias de las nuevas 'diligencias finales' con aquellas, añadiendo que su introducción y regulación refuerza la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario; en definitiva, las diligencias finales, reguladas en los artículos 435 y 436 LEC , se han configurado en la vigente ley procesal civil con un carácter restrictivo y excepcional, únicamente para aquellos supuestos previstos legalmente.

CUARTO.-Como es sabido, rige en materia de costas en nuestro derecho procesal civil el sistema objetivo del vencimiento conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, criterio cuya constitucionalidad ya fue proclamado por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de octubre de 1986 , que declaró lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene por que soportar los gastos inherentes al mismo.

El artículo 394.1 LEC contempla la excepción a dicha regla general, excepción atinente a que el caso presente serias dudas de hecho y/o derecho, que, en caso de estimarse concurrentes, deberán ser razonadas, estableciendo el párrafo segundo de la antedicha norma que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La doctrina ha entendido que la redacción contenida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido ya que, el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior LEC , permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales, que el precepto no concretaba, y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el inciso final del artículo 394.1 LEC 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, que, en caso de concurrir, habrán de ser razonadas; además, la regla de no imposición de costas al amparo del artículo 394.1 párrafo 1º in fine, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto.

Como ha venido declarando este Tribunal, entre otras la sentencia de 26 de noviembre de 2010 , el carácter dudoso al que se refiere la norma, vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho. La apreciación de si en un caso concreto concurren las 'serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas:

i) La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

ii) El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Pues bien, en aplicación de la doctrina acabada de reseñar, es el parecer de la Sala que tampoco puede estimarse el segundo de los motivos del recurso, ya que no se aprecia la existencia de un vacío probatorio sino, por contra, la acreditación de que el contrato existió entre Nordic y Viajes EROSKI, y sin que la actora haya acreditado, como le incumbía por mor de la carga probatoria contemplada en el artículo 217 LEC , que dicho contrato hubiera sido novado en el sentido predicado por ella, novación cuya inexistencia podía ya entreverse de la propia redacción de la demanda. La aplicación de la excepción a la regla general de la imposición de costas se ha venido realizando en contadas ocasiones, sobre todo en materia de culpa extracontractual -como ejemplo de ello la sentencia citada por la parte apelante de 15 de diciembre de 2004-, supuestos en los que resulta dificultosa la prueba del nexo causal, siendo el proceso imprescindible para la fijación de dicho requisito sin el cual no puede prosperar la acción ejercitada. En el presente caso no nos halamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, sino contractual, de manera que la actora se hallaba en la mejor posición para conocer la realidad o inexistencia de la relación contractual en base a la cual venían las codemandadas obligadas al pago de las facturas cuyo importe les reclamaba, de manera que la imposibilidad de examinar a algunos de los testigos propuestos, se ha demostrado intrascendente para la resolución del litigio. Se desestima el motivo.

QUINTO.- Conforme se establece en el artículo 398.1 LEC , la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por la entidad mercantil VIAJES EROSKI SA, representada en esta alzada por la procuradora doña Carmen Gaya Font, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº17 de Palma de Mallorca , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.