Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 264/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00291/2014

S E N T E N C I ANº 291

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:MODIFICCIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 264 de 2014, dimanante de Juicio Modificación Medidas Definitivas nº 143/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2014 , siendo parte, como demandada- apelante DOÑA Irene , representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendida por la Letrada Dª. Marta Santayana Gutiérrez y como demandante-apelado-impugnante DON Luis Miguel , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Amelia Alonso García y defendido por la Letrada Dª. Patricia Estévez García, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Amelia Alonso García actuando en nombre y representación de D. Luis Miguel contra Dª. Irene , debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas: .- atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores Avelino y Serafina , a D. Luis Miguel siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, .- Dª Irene tendrá en su compañía a los menores, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas prorrogándose los puentes y festivos en compañía del progenitor con el que se encuentren ese fin de semana; así como dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, y mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo ambos comunicar el período elegido con al menos quince días de antelación.- Salvo otro acuerdo de los progenitores: .- las vacaciones de verano se dividirán en seis períodos, de modo que se establezcan periodos alternativos con cada progenitor: * Desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas, * Desde el día 30 de junio a las 20.00 hasta el día 16 de julio a las 12.00 horas, *desde las 12.00 horas del día 16 de julio a las 20 horas del día 31 de julio, *desde las 20 horas del día 31 de julio a las 20.00 horas del día 16 de agosto, *desde las 20.00 horas del día 16 de agosto a las 20 horas del día 31 de agosto, *desde las 20.00 horas del día 31 de agosto a las 20.00 horas del día antepenúltimo al de inicio de la actividad escolar. .- las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: 1º desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones a las 12:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y 2º desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al de inicio de la actividad escolar. .- las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán en dos períodos: 1º desde la salida del colegio del primer día de las vacaciones hasta el día que se corresponda con la mitad de las mismas a las 20:00 horas y, 2º desde las 20:00 horas del día intermedio hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al del inicio de las clases escolares; si los días de vacaciones fueran días impares se efectuará la entrega de las menores a las 12:00 horas del día intermedio. .- Dª Irene deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de trescientos setenta y cinco euros mensuales a cada uno de los hijos( total de 750 euros mensuales) que se abonarán en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale D. Luis Miguel , y que se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya. .- Cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, .- se atribuye el uso del domicilio familiar a los dos hijos menores y al progenitor custodio en este caso el padre.- Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Irene y D. Luis Miguel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25 de Noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-3-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se acuerda la modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio de fecha 2-7-2010, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos .

La representación legal de Irene (parte demandada) pretende que se desestime la demanda de modificación de medidas o subsidiariamente que se acuerde una custodia compartida, manteniendo la vivienda a favor de madre e hijos, compartiendo los gastos de los hijos por mitad. Subsidiariamente que se conceda a la madre el mismo régimen de visitas que tenía el padre, siendo la hora de su finalización las 21,00 horas

La representación legal de Luis Miguel (parte actora) ciñe su impugnación al pronunciamiento sobre gastos extraordinarios. Pretende que se consideren como tales los mismos que se acordaron en la sentencia de divorcio, no siendo aquellos una cuestión objeto de controversia entre las partes.

SEGUNDO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes.

- Por sentencia de divorcio de fecha 2-7-2010 se aprobó el convenio regulador presentado por las partes acordando entre otras las siguientes medidas:

- guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre

- uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre e hijos

- régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21 h. prorrogable a puentes; dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 21 horas y mitad de periodos vacacionales conforme a detalle

- alimentos: 375 € por cada hijo = 750€/mes a cargo del padre actualizables anualmente conforme a IPC.

- gastos extraordinarios: 'Asimismo el padre contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios que los hijos generen, tales como gafas, oftalmólogo, ortodoncia, tratamientos y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni Mutuas, libros de texto y material escolar, actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, campamentos, etc, siempre que se acrediten debidamente'.

- no se establece pensión compensatoria.

- La sentencia apelada acuerda:

- guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre

- uso y disfrute de la vivienda familiar al padre e hijos

- régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo y prorrogable a puentes y festivos; dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas y mitad de periodos vacacionales conforme a detalle.

- alimentos: 375 € por cada hijo = 750€/mes a cargo de la madre actualizables anualmente conforme a IPC.

- cada uno de los progenitores abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores.

TERCERO.-Discutidas distintas medidas que afectan a los hijos menores conviene recordar como hizo e l T.S. en sentencia de fecha 27 de marzo de 2001 que:' es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92 , 93 , 94 , 103-1 ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales'.

En el presente caso el cambio de la atribución de custodia de los hijos menores se funda en el informe sico-social emitido por el equipo sico-social del Juzgado de familia a cuyo tenor; 'Dª. Irene se configura como una persona extremadamente coercitiva y normativa con éstos, primando este factor sobre el afectivo/asistencial.- Los jóvenes adolescentes precisan progenitores que les doten de una mayor autonomía y estimulen la toma de sus propias decisiones, les comprendan, se muestren afectuosos y sepan flexibilizar posturas, sin ejercer un control muy coercitivo o imponer límites excesivamente restrictivos.- Se observa la presencia de ciertos enfrentamientos materno filiales, especialmente con el hijo mayor, Avelino , que podrían afectar a su desarrollo emocional y consecuentemente en la hermana menor que empieza a ser testigo de las desavenencias anteriormente reflejadas, lo que comienza a generar, tal y como se vio en la entrevista, un conflicto de lealtad.- CONCLUSIONES.- Es por ello que este Equipo, atendiendo a lo anteriormente expuesto y a la edad de los menores y a los estilos educativos de ambos progenitores, considera más adecuado que la Guarda y Custodia de los mismos sea ejercida por el padre, estimando apropiado un Régimen de Visitas amplio con la madre y tendente, en la medida de lo posible, hacia la flexibilidad par a compatibilizar la vida familiar con los intereses y necesidades propios de la adolescencia'.

Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Conforme al artículo 348 LEC la valoración de los dictámenes periciales se ha de realizar según las reglas de la ' sana crítica ' y la jurisprudencia ha señalado:

- que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana

- que no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva.

Lo cierto es que la prueba pericial sico-social emitida por el equipo sico-social del Juzgado de familia goza en principio de objetividad al no estar condicionado por ninguna de las partes. Sus conclusiones se fundan en las observaciones que realizan que se ajustan a razonamientos lógicos y fundados y no aparecen contradichos por ninguna otra prueba en contrario. Es cierto que la madre ha sido quien hasta ahora ha venido desarrollando las funciones de custodia, pero el cambio que se propone se fundamenta en las actuales condiciones y situaciones de la madre respecto de sus hijos menores, valorando en esencia el cambio en el interés de estos.

Por todo ello procede confirmar en este aspecto la resolución apelada.

CUARTO.-Atribuida la guarda y custodia de los hijos menores al padre procede confirmar también en aplicación del artículo 96 C.C . la atribución de uso del domicilio familiar realizada en la sentencia apelada.

Respecto del régimen de visitas y estando las partes de acuerdo con la extensión de aquellas hasta las 21 horas procede acceder en este aspecto a las pretensiones del recurso fijando esa hora como la de entrega de los menores por la madre.

En cuanto a los alimentos la parte demandada invoca la insuficiencia de sus ingresos para cubrir la prestación alimenticia, teniendo que acudir a un domicilio de alquiler.

Siendo efectivo el cambio de custodia de los menores hacia el padre quien con anterioridad satisfacía la cantidad de 375€ por hijo, teniendo aquellos actualmente 14 y 12 años y sin que se indiquen ni justifiquen especiales gastos, pasando el padre a prestar los alimentos en el propio domicilio, parece claro que con la nueva situación que además obliga a la madre a salir del domicilio familiar y en quien no consta tenga una situación patrimonial o económica equiparable al padre, de mantener la misma contribución que antes satisfacía el padre, se produciría un desequilibrio económico a la madre, por lo que se considera adecuado establecer la nueva pensión alimenticia en la cantidad 200€/mes por cada hijo pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y actualizables anualmente conforme a los índices de IPC que publique el INE

QUINTO.-Finalmente en cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia apelada viene a modificar los términos del convenio que tenía un carácter más amplio al incluir como tales algunas partidas que en la interpretación de ese concepto no merecen en principio tal consideración tales como los gastos de libros de texto y material escolar.

Siendo integrables esos gastos dentro del concepto general de alimentos es posible su modificación y teniendo en cuenta:

- que lo aprobado en convenio ha sido modificado en sus presupuestos ante la nueva situación de cambio de custodia acordada.

- que los factores expuestos en el fundamento jurídico precedente justifican también la reducción del contenido de los gastos extraordinarios a los que realmente merecen esa consideración sin incluir otros propiamente ordinarios, procede, con desestimación del recurso formulado por la representación legal de Luis Miguel , mantener en este aspecto la resolución recurrida.

SEXTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso formulado por la representación legal de Irene y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas de su recurso.

Ante la desestimación del recurso formulado por la representación legal de Luis Miguel y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición a la citada apelante de las costas de su recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Irene contra la sentencia dictada en fecha 27-3-2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , acordamos su revocación únicamente en los siguientes aspectos:

- Respecto del régimen de visitas se establece que la hora de finalización de las visitas de la madre con los hijos menores es la de las 21,00 horas.

- Respecto de la pensión alimenticia de cargo de la madre se establece que lo será en la cantidad de200€/mes por cada hijo = 400€/mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y actualizables anualmente conforme a los índices de IPC que publique el INE, manteniéndose todos los demás pronunciamientos realizados y sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Luis Miguel contra la citada sentencia, haciendo expresa imposición a la citada apelante de las costas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.