Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3257/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/011844
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0011844
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3257/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 939/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agustín
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL AKESOLO BARONA
Recurrido/a / Errekurritua: Marina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA
Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE
S E N T E N C I A Nº 291/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación
medidas definitivas 939/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Agustín
apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MIGUEL AKESOLO BARONA,
contra D./Dña. Marina apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra.
MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. MERCEDES ALDAY

AGUIRRECHE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 7-4-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 7-4-2014 , que contiene el siguiente FALLO: ' '1. Estimar ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA, en nombre y representación de doña Marina , frente a don Agustín y, en consecuencia, ACUERDO Modificar las medidas relativas a la atribución del uso de domicilio conyugal adoptadas en la sentencia 996/2006, de 10 de octubre, dictada por este Juzgado en los autos de divorcio 1175/2005, por la que se confirmaban las medidas adoptadas por la sentencia 343/2004, de 18 de marzo, dictada en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo 92/2004, por la que se aprobaba el convenio regulador de 28 de enero de 2004, en los siguientes términos: a. Se declara extinguida la atribución del uso del domicilio conyugal, sito en Donostia, Alza, CAMINO000 , NUM000 , NUM001 ., en favor del esposo, don Agustín , en beneficio de su hija, Carmen .

b. Se requiere al demandado, don Agustín a fin de que proceda a la entrega de una copia de las llaves de la vivienda sita en Donostia-San Sebastián, CAMINO000 , NUM000 , NUM001 . a doña Marina , a cuyo efecto, se habilitará una comparecencia en el Juzgado con citación de ambas partes.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

2. Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 13-10-2014 para la deliberación y votación .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación Medidas Definitivas nº 939/2013 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 7 abril 2014 , estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Margarita Alcain Goicoechea en nombre y representación de Dña. Marina .

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Cristina Gabilondo en nombre y representación de D. Agustín .

Prescindiendo de las fechas de las resoluciones en orden a la separación y posterior divorcio de los cónyuges y del inicial Convenio Regulador hemos de tomar como indiscutible referencia el contenido del Convenio Regulador de divorcio de 31 enero 2007, en el que textualmente se indicaba: 'El último domicilio conyugal..... y su uso y disfrute queda conferido a D. Agustín , en beneficio de la hija de ambos cónyuges, mientras esta última no sea independiente económicamente y en todo caso hasta que cumpla la edad de 23 años .' Argumentaba la parte entonces, que concediéndose el piso a la hija debería demandarse a esta, máxime cuando el padre no vivia allí, al tener su residencia en otro lugar.

Con mejor o peor criterio lo cierto es, que el juzgador entendió, que el domicilio se concedió al padre en beneficio de la hija, en tanto que el artículo 96 del C.C . establece : 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañia queden...' Señalando a continuación : 'Para disponer de la vivienda y bienes cuyo uso corresponda al conyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o autorización judicial'.

Vaya por delante que nos encontramos ante una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras.Se trata ante todo y sobre todo de proteger al menor siendo la atribución de la vivienda una mera expresión de esa especial protección. De manera que para nada ha de confundirse la proteccion del derecho de propiedad sobre la vivienda con la atribucion otorgada al menor.

Aquí el tema suscitado requiere otro análisis dado que nos encontramos, no ante un menor, digno como hemos indicado de la mayor protección, ni ante un mayor, que continua bajo la tutela de uno de los progenitores por estudios o cualquier otra razón, sino que estamos ante una persona mayor de edad, con 23 años concretamente, que efectivamente continua en la vivienda, que en su dia fue la familiar, en tanto que su padre vive desde hace tiempo fuera de la misma.

Cabe adelantar que frente a la postura de aplicar estrictamente el contenido del citado artículo de manera incondicional solamente a los menores de edad, con los mayores cabe acudir al art. 93.2 en tanto que convivan en el domicilio y carezcan de ingresos.

En el presente supuesto vamos más allá dado que la hija ya es mayor de edad, tiene sus propios ingresos y además vive sola.



SEGUNDO.- Ante lo expuesto hemos de retroceder y apreciar, que se insta un procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas en directa relación a lo establecido años atrás en un Convenio Regulador firmado por los dos progenitores, con lo que tratándose de aplicar lo establecido en el mismo resulta evidente sin necesidad de grandes circunloquios que solo podrá afectar a los progenitores, dado que la hija es mayor de edad, e independiente de ambos.

Recoge acertadamente el Juzgador de instancia el contenido de la sentencia del T.S. Sala 1ª nº 183/2012, de 30 de marzo , y de posteriores de diversas Audiencias en el mismo sentido acerca de no confundir los derechos de los hijos en tanto son menores de edad a cuando alcanzan la mayoria, en relación a lo aquí discutido.

Lo que se estableció por los padres en el Convenio a aplicar fue, al margen de como se redactara, que la vivienda se concedia a la hija de ambos en primer lugar y obviamente, por ser menor, al progenitor, en este caso al padre, que conviviera con ella, y no al revés. Y esa designación finalizaba sin excepción cuando la hija alcanzara los veintrés años, como así ha ocurrido, con lo que sin mayor discusión cabe aceptar la primer aparte de lo solicitado, máxime si como reconoció el padre no vive allí.

El Juzgado a quo examinó la pretensión del padre demandado y efectivamente poco podia argumentar cuando habia abandonado la casa con anterioridad quedando en la misma su hija sola, con lo que al pedir la madre que se declare extinguida la atribución al padre del domicilio conyugal le asiste de todo punto la razón, por no residir alli y porque la hija alcanzó los 23 años. Hechos que llevaban al Juzgador de manera acertada a acudir a la postura sentada por el T.S. en resolución de 24 de abril del año 2000.

El problema reside en realidad en orden a la petición de que se le de una llave, petición aparentemente inocua, pero que en realidad encierra el verdadero nudo gordiano del tema a saber, la atribución de la vivienda en la actualidad. Y el mero hecho de pedir la llave presupone una pugna con su hija, persona en principio ajena al presente pleito, mayor de edad, con independencia económica y que vive allí. Y para nada exageramos cuando se hace alusión a una entrada de la madre en el meritado domicilio y a la apertura de unas Diligencias Previas, a raiz de la denuncia interpuesta.

Será a través del procedimiento que corresponda donde la madre y la hija, en su caso, habrán de dirimir el uso de la vivienda como persona más necesitada, momento este y no el ahora resuelto, en donde podrán hacer valer sus concretas circunstancias de necesidad, apuntando desde ahora que pueden aprovechar las partes para alcanzar un acuerdo, asesoradas por sus respectivas letradas, antes de entrar en nuevos procedimientos alargando así innecesariamente la presente disputa.

Tiene toda la razón la demandante cuando indica que el debate no es en relación a la hija sino entre los progenitores, y también cuando, quizás lo adecuado habria sido para el padre reconocer el cambio de circunstancias para entender por finalizada la atribución de la casa al padre al no vivir ya con su hija y tener ésta ya los 23 años Con lo que procede la estimación en parte del recurso y por ende de la demanda parcialmente, es decir, en relación solamente a la primera petición rechazando la segunda, todo ello sin expresa imposición de costas.

En relación precisamente a las costas el Juzgador de instancia recoge asumibles argumentos apoyándose finalmente en las resoluciones de diversas Audiencias para imponerlas, sin caer en el detalle de que para bien o para mal, este Teribunal ñor lo genenral no las impone cuando se trata de asuntos ligados en mayor o menor medida a lo conocido como Familia. No se pone en duda que tal postura es criticable y que incluso puede suponer un aliciente para el mantenimiento de posturas absurdas, pero de ser así siempre cabrá apreciar la temeridad o mala fe en los litigantes.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación planteado por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo en nombre y representación de D. Agustín contra la sentencia de 7 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S .S. debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar la demanda en relación a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar al Sr. Agustín , rechazando el requerimiento para la entrega de una copia de las llaves, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.