Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 489/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0103053

Recurso de Apelación 489/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 155/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Flora

PROCURADOR:D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 291/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato de preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Flora representada por el Procurador Sr. Romero Ballester, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 25 de noviembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Arturo Romero Ballester en nombre y representación de Flora , contra Bankia S.A., y en su virtud declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, fechada el 25/05/09 y relativa a 120 títulos por un valor nominal de 12.000,00 € (Número de Orden/Operación NUM000 ), condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y DOCE CÉNTIMOS (9.687,12€), (12.000,00-2.212,88), con más sus intereses legales y sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , se ejercitó en su día por la demandante acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechado el 25 de mayo de 2009 por importe de 12.000.- € y subsidiariamente su anulabilidad o en su caso la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y consecuente, a su entender, defecto legal en el modo de proponer la demanda, por no haber sido dirigida la misma también contra la entidad Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones adquiridas, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda declarándose la nulidad del mencionado contrato con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación en el acto de audiencia previa del alegado defecto litisconsorcial como en cuanto al fondo, según parece derivarse del desestructurado escrito de interposición de la apelación, con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba tanto sobre la concurrencia de vicio en la prestación del consentimiento como en relación con la existencia de incumplimientos contractuales por su parte sobre el deber de in formación para la válida prestación del consentimiento.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del motivo de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia adoptada en la audiencia previa desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo y defecto legal en el modo de proponer la demanda, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 , seguida entre otras por la de 24 de marzo de 2014 , ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud '... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo (folios 75 y ss de los autos), sin que en los documentos aportados por la demandada, folios 221 y ss 229 y 230 entre otros, se haga la más mínima referencia sobre que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora), hasta el punto de que en propio documento aportado por la demandada, folio 231 vto, se afirma que 'al ser el emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del garante', siendo así que precisamente el garante es Caja de Madrid con lo que es obvio que ante una 'inversora avezada' como lo sería la demandante a juicio de la recurrente, nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso.

No concurre por lo tanto tal excepción ni desde luego un defecto legal en el modo de proponer la demanda que ninguna relación tiene con la anterior, procediendo la desestimación de tal motivo de recurso

TERCERO.-El segundo motivo de apelación se funda en la a juicio de la recurrente, 'inadecuada aplicación legal y de la carga probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento como en materia de información a facilitar al inversor minorista' (sic.), enunciación que esta Sala no alcanza a comprender, que sirve de título al totum revolutum en que consiste ese único motivo referido al fondo litigioso y que se sustenta, en sus farragosos cuarenta y un folios, según parece, en la consideración de que el Sr. Juez de instancia erró al afirmar que la demandad realizó un asesoramiento financiero y no una mera comercialización de órdenes, por lo que sería aplicable el rigor informativo previsto en el artº. 79 bis 6º LMV, en la consideración errada de que la demandada no informó debida y completamente a los demandantes del producto contratado y sus riesgos y en la también errada valoración de la prueba sobre le existencia de un error esencial determinante de la prestación de un consentimiento viciado, todo ello en base al entender suficiente la recurrente la existencia de los documentos suscritos que cita.

Y ciertamente que examinada y valorada la prueba documental obrante en autos, no de un modo aislado como pretende la entidad recurrente sino en su conjunción con el interrogatorio de la demandante y la declaración testifical de los testigos empleados de la entidad demandada, Sra. Esther , Sra. Frida y Sr. Leopoldo , es difícil que pueda entenderse erróneamente valorada la prueba en la instancia; es más es de difícil argumentación el recurso salvo que se efectúe, como se hace, una continua referencia a esa documentación firmada pero aisladamente considerada, minusvalorado tal testifical y citando de modo farragoso la normativa y doctrina jurisprudencial que se introduce. No puede esta Sala, por lo tanto, sino, una vez visionado el acto de juicio, reiterar la fundamentación valorativa de prueba plasmada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia desde el folio 589 de los autos.

Efectivamente, desde el folio 13 del recurso, 615 de los autos, se insiste especialmente, para derivar de ellos las conclusiones favorables a al recurrente, en la, a su juicio, indebida calificación de la relación jurídica habida entre las partes efectuada en la resolución de instancia como de 'asesoramiento', resultando un tanto excesiva la argumentación del recurso toda vez que a la vista de lo actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia, es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes no tiene la relevancia que le da la parte apelante.

Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura cuyo contenido o existencia previa desconocía hasta que le fue remitida una carta que motivó su presencia en la sucursal bancaria donde operaba desde hacía decenios. Por ello, está palmariamente acreditado que la iniciativa de la concertación de la operación de adquisición de las participaciones partió de la propia entidad financiera, puesto que incluso en este estado procesal se ignora cabalmente quien fue el empleado que comercializó el producto y que atendió a la demandante en esa concreta operación, firmada por Doña. Esther , que declaró como testigo, que no recuerda si fue quien informó a la demandante, la cual afirma que fue Doña. Frida , también testigo, la cual lo negó como también tal negativa se dio en Don Leopoldo que en esa fecha afirma estar de viaje, pero que se ignora si intervino con anterioridad en algún tipo de labor informativa, circunstancia esencial en esta litis puesto que según ello nadie informó a la demandante a pesar de que la recurrente defienda farragosamente el cumplimiento de su esencial obligación informativa precontractual, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida.

En este sentido y aún cuando realmente no existieron en este caso contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a derivarse de la fundamentación de la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento en el sentido coloquial del término y en relación con la edad y formación de la demandante, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo de esta litis no puede serlo tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a la demandante fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretenden la nulidad del contrato por vicio del consentimiento que fue prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación sobre ello en el recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, porque no es en modo alguno creíble que la demandante acudiera a la entidad demandada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas (se ignora a quién y por quién puesto que, es de insistir, ninguno de los testigos empleados afirma haber intervenido en labores de información en este caso) y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada Doña. Esther admitió la conveniencia de la adquisición y de los riesgos que conllevaba su contratación, que minimizó ante la 'conocida' solvencia de la entidad no sólo para los clientes sino para su propio personal, ergo por norma tales empleados no se limitaban en otros casos y es de entender que tampoco en éste a recibir las órdenes de la demandante y a ejecutarlas sin más. Por lo tanto o bien nadie informó o bien se informó erróneamente porque ni tan siquiera los propios empleados informantes conocían el riesgo o conociéndolo lo minimizaban.

CUARTO.-Ante ello es indiferente si aparentemente la entidad recurrente cumplió con la normativa vigente al llevar a cabo el test de conveniencia porque no era preciso efectuar un test de idoneidad

Y en cuanto a ello es claro, y ha de reiterarse, que el fondo del litigio no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento y por ende si había de efectuarse un test de conveniencia o de idoneidad cuanto si la información facilitada a la demandante, persona de avanzada edad y sin formación académica acreditada, fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Según afirmó la testigo Doña. Esther el test de conveniencia se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente, y se hace con preguntas prerredactadas. Las respuestas no se rellenan de propia mano, y es sabido que es el sistema informático el que permite o no la contratación según el resultado del test, luego ha de presumirse que es el empleado quien pregunta al cliente y quien rellena el formulario antes de ser impreso y firmado por éste. Pues bien, entendiéndose como se entendía como un mero trámite no existe en autos prueba alguna, porque tal sistema impide que la haya, de que la demandante contestara a esas preguntas. Pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de la demandante que al parecer, y no consta otra cosa, era una jubilada soltera que se había dedicado a la costura y que acudió sola a la entidad.

Siendo así que tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto contratado, no consta además que la demandante, como consta en el test a los folios 229 y 230 de los autos, 'entendiera la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conociera los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conociera el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba.

Y de tal valoración, como bien se deriva de la sentencia de instancia, ha de resultar la concurrencia de error en la prestación del consentimiento como vicio invalidante del mismo y determinante de la nulidad contractual, de lo que discrepa la recurrente con un fundamento de fondo similar a los antes mantenidos, es decir en el cumplimiento externo de las formalidades exigibles en cuanto al test de conveniencia y en cuanto a la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos por la demandante.

QUINTO.-Como ya tiene manifestado esta Sala en su citada sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron y siguieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando procedan dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, de acuerdo con la propia disciplina legal, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento....'

Ante ello es preciso determinar sin la demandante dispuso de toda la información precisa para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero o si su falta hizo que el consentimiento prestado se realizara sobre una información no completa determinante de su prestación viciada por error.

Para ello, continua la citada sentencia, han de manifestarse las condiciones del error propio invalidante del contrato, '....a saber, y como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 )...'.

SEXTO.-Pues bien, parafraseando la citada sentencia de esta Sala, en el presente caso volviendo a la valoración de la declaración de la demandante prestada en el acto de vista y testifical de los empleados, comerciales de la entidad demandada ninguno de los cuales al parecer comercializó este producto a la actora, es claro que no se dio a ésta ni toda ni parte de la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluido el test antes examinado con el contenido visto en relación con sus conocimientos en materia financiera, pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía, desde el momento en que aunque se advirtiera, si se hizo, de su posible pérdida ello se vinculó a la entonces, para clientes y los propios empleados de la recurrente, impensable 'quiebra' de Caja de Madrid entidad con 300 años de solvencia, y también especialmente la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, concepto éste de difícil comprensión para alguien no versado en tales términos, y menos para quien con anterioridad había colocado sus ahorros siempre en operaciones garantizadas, aunque fuera también titular de acciones de determinadas empresas solventes, titularidad que en modo alguno puede determinar la presunción de que la demandante fuera una inversora dinámica o arriesgada como desde luego no lo entendían los empleados de la demandada ni esta Sala lo puede considerar ni remotamente a la vista del resultado del interrogatorio de la demandante que la recurrente obvia. Es inexplicable a la vista de tal declaración y de la absoluta falta de conocimientos financieros que denota la misma, que la demandada insista en su subjetiva valoración probatoria.

Efectivamente, ya se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la demandante pudiera entender, si es que se le explicó lo cual no consta puesto que ninguno de los empelados de la sucursal que declararon como testigos lo recuerda, las consecuencias de esa inexistente preferencia menos aún cuando una situación como la producida en Caja Madrid no era contemplable.

Por otro lado, y al hilo de la reiterativa fundamentación del recurso, la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

SÉPTIMO.-Y por último en cuanto al hecho de que ha sido el resultado económico desfavorable lo que ha determinado el ejercicio de la acción, es una obviedad puesto que precisamente ha sido existencia de esa situación desfavorable la que ha puesto de manifiesto a la demandante el error en la contratación de un producto que se presentó como seguro y garantizado cuando no lo era. Es en ese momento cuando se ha percatado del error derivado de la insuficiente información dada, y siendo cierto que, como afirma la recurrente, el componente de riesgo esta ínsito en este tipo de inversiones, ello así sería si quien las realiza conoce la realidad de ese riesgo.

Y es evidente que en el caso enjuiciado la demandante, cuya cualificación financiera ya se ha examinado, no fue informada sobre riesgo cierto o probable alguno, es más difícilmente pudo serlo cuando los propios empleados que debieron facilitar la información, y que no recuerdan haber intervenido, ignoraban los mismos en tanto que los residenciaba en la impensable quiebra de Caja Madrid. Con tal información lo difícil, ante la relación de confianza existente, sería no adquirir el producto.

Por lo tanto no es presumible que la intención de la demandante, cliente confiada de la entidad desde hacía, según su declaración en afirmación no negada, cincuenta años, no era la de asumir un riesgo y luego si se materializa instar la nulidad del contrato, sino que esa nulidad viene dada porque no se informó de tales riesgos que sólo se conocieron cuando, dejando de ser riesgos se convirtieron en una realidad; realidad que dada su formación financiera no pudo aventurar.

Por ello, tampoco se da contradicción alguna en el comportamiento inversor o ahorrador de la demandante. Ésta que siempre había querido garantizar sus ahorros según admitieron los testigos, no ha afirmado sino bien al contrario que no se le informara sobre la rentabilidad del producto, es más ha de considerarse que esa sería la información en que más se insistiría por la demandada para obtener el consentimiento. Por ello nada pudo extrañar la percepción durante el tiempo de la rentabilidad en cuya previsión decidió contratar. Es de insistirse en que la información que no se ha probado efectuada y que determinó el error en el consentimiento prestado y por ende la formulación de esta demanda no lo fue sobre esa rentabilidad sino sobre el riesgo de inversión, su supuesto carácter 'preferente' carente en realidad de preferencia alguna, sobre el hecho de que los titulares de dichas participaciones podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sobre el hecho de que para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad en caso de 'quiebra', algo impensable en Caja Madrid, o sobre el hecho de que habría de acudirse al mercado secundario para obtener el reembolso de su inversión y por el valor que en ese momento se cotizase. Es al conocer tales circunstancias perdiendo su inversión cuando la demandante se percató de su error e instó la nulidad con las consecuencias derivadas de ello.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Madrid de fecha 25 de noviembre de 2013 en autos de juicio ordinario nº 155/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.