Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 292/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002614

Recurso de Apelación 292/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 691/2010

APELANTE:D. Marco Antonio

PROCURADORA: Dña. ESTHER PÉREZ-CABEZAS Y GALLEGO

APELADA:Dña. Violeta

PROCURADORA: Dña. ALICIA MARTÍN YÁÑEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 25 de marzo de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 691/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Marco Antonio , representado por la Procuradora doña Esther Pérez-Cabezos Gallego y asistido por la Letrada doña Silvia Hinojal López

De la otra, como apelada doña Violeta , representada por la Procuradora doña Alicia Martín Yáñez y defendida por el Letrado don Juan Ignacio Gilaberte Navarro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 48/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada don Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Esther Pérez Cabezos Gallego, frente a doña Violeta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Moreno Mateos, y estimando parcialmente las peticiones de esta última, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución matrimonial por divorcio, del matrimonio formado por los referidos cónyuges, contraído en Alcalá de Henares, el 2 de octubre de 1999, con todos los efectos legales inherentes a la misma.

Acordando las siguientes medidas por las que habrán de regirse las partes desde la notificación de la presente:

Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Paula y Pablo , ambos nacidos el NUM000 de 2004, a su madre doña Violeta , con quien convivirán en la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Torrejón de Ardoz (Madrid), cuyo uso y disfrute, así como el del plaza de garaje y trastero anejos si lo9s hubiere, mobiliario, enseres y ajuar doméstico, se atribuye a los dos menores y a la madre. El demandante podrá retirar del domicilio sus pertenencias de uso exclusivamente personal, si no lo hubiera hecho ya.

La patria potestad de los menores se ejercerá de manera compartida entre ambos progenitores, quienes deberán consensuar todas las decisiones de relevancia que afecten a sus hijos, tales como cambios de domicilio, cambios de centros docentes, actividades extraescolares a realizar, tratamientos médicos especiales, salidas al extranjero, etc....

Se establece un régimen de visitas de los menores a favor de su progenitor, el demandante, de los fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, las recogidas y entregas de los menores se harán en el domicilio de éstos. Entre semana el demandante podrá tener a sus hijos en su compañía hasta un máximo de dos tardes, desde la hora de salida del colegio, hasta las 20:00 horas, en que los entregará en el domicilio de éstos, estas dos tardes habrán de determinarse procurando que no coincidan con las actividades extraescolares de los menores, ni con los viernes en los que seguirá el régimen de visitas del fin de semana, a falta de acuerdo entre las partes, una tarde la elegirá el padre, y otra la madre, teniendo en cuenta que siempre habrán de ser las tardes de los mismos días de la semana (por ejemplo, todos los martes y jueves).

Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, desde el día siguiente a la terminación de las clases, hasta el día anterior al inicio de las mismas, se dividirán por mitad e iguales partes, eligiendo el periodo la madre en los años pares y el padre en los impares. Los festivos y puentes asociados a un fin de semana, se sumarán al fin de semana correspondiente, acrecentándolo. También estarán las menores en compañía de cada progenitor, el día de su cumpleaños de éste, y el día del padre y de la madre. El día del cumpleaños de los menores, lo pasarán media jornada con daca progenitor, respetándose el horario escolar, si fuera día lectivo.

Se establece una pensión por alimentos para cada uno de los menores, a abonar por el demandante, don Marco Antonio , de la cantidad de 500 euros mensuales, (sumando un total de 1000 euros), además del 50% de los gastos extraordinarios de los mismos, que deberán ser abonados por mensualidades adelantadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre de los menores designe al efecto. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, de acuerdo con el incremento del Índice de Precios al Consumo.

Los gastos derivados de la titularidad de los dos inmuebles familiares, tales como préstamos hipotecarios, impuestos de bienes inmuebles y derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, por mejoras y reparaciones de la propiedad, serán abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges. La demandada abonará los gastos de suministros, comunitarios ordinarios y de seguro del domicilio familiar, sito en Torrejón de Ardoz, del que se le atribuye el uso, y respecto a los gastos derivados del uso del inmueble sito en Peñaullán-Pravia (Asturias), serán asumidos al 50% por ambos cónyuges, salvo los relativos al periodo vacacional en que sea disfrutado por cada uno de ellos en compañía de los hijos, que correrán a cargo de quien los haya generado.

Se atribuye el uso del vehículo familiar marca BMW, modelo 330, matrícula ....-KHN , a la demandada, doña Violeta , para ser destinado al uso familiar de los menores, debiendo sufragar la misma todos los gastos que el mismo genere, tales como los del seguro, impuesto y mantenimiento del vehículo.

Las costas procesales se imponen, a cada parte, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad e iguales partes.

Esta sentencia no es firme, pues cabe interpones contra la misma, recurso de apelación, ante éste Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los veinte días siguientes al de su legal notificación.

Una vez firme ésta resolución, y conforme establece el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese de oficio al Registro Civil correspondiente, al efecto de realizar las anotaciones oportunas.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Marco Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Violeta escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber asumido ambas partes todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al quantum de la aportación económica del Sr. Marco Antonio a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, pues dicho litigante, discrepando del criterio decisorio el efecto plasmado en la antedicha resolución, interesa de la Sala que tal prestación quede fijada en 300€ por hijo y mes, y que los gastos extraordinarios, tales como clases y actividades extraescolares, y aquellos gastos sanitarios que no estén cubiertos por asistencia sanitaria pública o privada, y otros análogos, sean satisfechos al 50% por ambos progenitores, previa aceptación del concepto y coste de los mismos, exceptuando casos de urgencia.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar la cuestión suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Partiendo del deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, según previene el artículo 39 de la Constitución , y que se torna en mandato ineludible cuando dichos descendientes se encuentran sometidos a la patria potestad (vid artículos 93 y 154 del Código Civil ), la determinación cuantitativa por los tribunales de la obligación alimenticia, en supuestos de quiebra de la unidad familiar, se encuentra condicionada por parámetros de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en sus proporción a su caudal respectivo ( artículos 145 y 146 C.C .). Ha de tenerse en cuenta igualmente que, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 103-3ª precisa que ha de considerarse contribución a las cargas del matrimonio el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos sometidos a la patria potestad.

Según ha quedado acreditado durante la tramitación del procedimiento en la instancia, los gastos escolares de los hijos, incluido el comedor, ascienden a 326,94€ al mes (174,47€ el hijo y 152, 47€ la hija), a los que han de añadirse otros 54€ en concepto de aportación voluntaria. Realizan dichos menores diversas actividades extraescolares, tales como gimnasia rítmica (29€ al mes) teatro (33,35€ al trimestre cada hijo) y natación (40,80€ trimestrales cada menor). Ha de tenerse en cuenta que dichos gastos tan sólo se devengan durante el curso escolar. También deben ser ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que dichos descendientes puede generar en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, libros y material académico, higiene, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios, etc.).

La Sra. Violeta venía desempeñando su actividad laboral al servicio de la entidad 'Ágora Finanzas S.L.', percibiendo unas retribuciones salariales netas de 1.500€ al mes. Tal relación contractual quedó extinguida en 14 de octubre de 2011, a causa, según expone la empresa, de las pérdidas económicas insostenibles sufridas, lo que determina el abono de una indemnización de 10.727,93€, así como la percepción, a partir de entonces, de la correspondiente prestación por desempleo, en cuantía inicial de 43,66€ diarios, y con vigencia hasta el 17 de junio de 2012. Cubre dicha litigante sus necesidades cotidianas alojamiento en el que fuera domicilio familiar, debiendo satisfacer la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el mismo, al igual que las correspondientes a otro inmueble de titularidad común ubicado en Asturias, lo que supone un desembolso global de 293 € al mes.

Por su parte el Sr. Marco Antonio , según resulta de la declaración de IRPF correspondiente al año 2011, percibió unos ingresos salariales brutos cifrados en 40.880,70€ de los que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.461,32€) y la cuota del impuesto (7.409,53€), resultó un neto disponible de 31.009,85€, lo que, en su prorrateo entre los doce meses del año, supone un promedio de 2.584,15€. Dicho litigante, según resulta del informe de vida laboral incorporado al folio 657 de las actuaciones, compatibilizó el referido trabajo por cuenta ajena con la actividad que, en concepto de autónomo, desempeñó al servicio de la entidad 'Ágora Finanzas S. L.' en el período transcurrido entre el 1 de noviembre de 2009 y el 31 de octubre de 2010, percibiendo, por tal concepto, unas retribuciones de 1.308€ al mes, si bien con las mismas debía hacer frente a las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, por importe de 223, 92€ mensuales. En el trámite del artículo 461 L.E.C ., la dirección Letrada de la parte apelada alega que don Marco Antonio sigue desempeñando esta última actividad, si bien ahora en economía sumergida, lo que, sin embargo, no consta acreditado por prueba alguna, ni siquiera por la vía del artículo 386 L.E.C ..

Cubre dicho litigante sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, aportando, junto con su escrito de formalización del recurso, recibos, por tal concepto, de 650€ mensuales, a lo que habrá de agregar los derivados de los diversos suministros del inmueble y los gastos correspondientes a la atención de sus demás necesidades básicas. Ha de hacer frente a la otra mitad de los créditos que gravan la economía familiar, por importe de 293€ al mes.

Bajo los expuestos condicionantes, en relación con la situación existente al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, consideramos que la suma de 400€ por hijo y mes encuentra un acomodo más correcto en los antedichos parámetros legales que la fijada en dicha resolución, acomodándose por lo demás a conocidos datos estadísticos elaborados sobre la base de la llamada Fórmula de California.

Y en tal sentido, y con las precisiones y matices que se dirán, en relación igualmente con los gastos extraordinarios, ha de acogerse, si bien parcialmente, la pretensión al efecto deducida.

TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Marco Antonio contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 691/2010, entre dicho litigante y doña Violeta , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Marco Antonio contribuirán a los alimentos de sus hijos con la suma de 400€ al mes por cada uno de ellos (800€ en total), que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de mayo, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística .

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia apelada, pero sin que ello dé lugar a la devolución, y tampoco a la compensación, de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones de los alimentistas.

Para el año 2013, y desde el 1 de mayo, la pensión queda ya fijada en 405,60€ por hijo y mes (1,4% de incremento del IPC en el período transcurrido entre el 30 de abril de 2012 y la misma fecha de 2013). La próxima revisión se llevará a efecto en el mes de mayo del corriente año.

-Ambos litigantes abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter necesario que se produzcan en la vida de los hijos, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos ópticos y dentales, incluidas ortodoncias, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, así como otros de entidad análoga.

Los demás gastos extraordinarios que no sean absolutamente necesarios, y a salvo de las actividades extraescolares que ahora se ponderan en orden a la cuantificación de la pensión alimenticia mensual, precisarán, en orden a la exigencia de su abono en la antedicha proporción, del consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0292 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe