Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 15/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000283

Recurso de Apelación 15/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 879/2012

APELANTES Y DEMANDANTES:CLAZELI, S.L.U. y Dña. Sagrario

PROCURADOR D. DANIEL OTONES PUENTES

APELADO Y DEMANDADO:C.P. DIRECCION000 , NUM000 , DE MADRID

PROCURADOR D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 291/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 879/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de CLAZELI, S.L.U. y Dña. Sagrario apelante - demandante, representado por el Procurador D.. DANIEL OTONES PUENTES contra C. DIRECCION000 , NUM000 , DE MADRID apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO MARTINEZ PEREZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/11/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/11/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Sagrario y la mercantil CLAZELI, S.L.U. contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Sagrario y Clazely, S.L.U. alegan error en la valoración de la prueba refiriéndose en primer lugar a la consideración de la buhardilla como vivienda que niega la sentencia apelada frente a los datos del Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid y del Catastro, dotada de acometidas y huecos para iluminación. También se han realizado obras en otras dos buhardillas y queda acreditado el estado de deterioro importante (dictámenes de D. Cosme ) y la información a la Comunidad de las condiciones de las obras. Existe abuso de derecho al pretenderse su demolición desproporcionada e incongruencia al no pronunciarse sobre la inexistente apropiación del patinillo. Se ha aplicado erróneamente lo previsto en los arts. 7.1 y 12 LPH y 397 C.c . siendo abusiva la actuación de la Comunidad de Propietarios e infringido la jurisprudencia que permite al comunero acometer obras urgentes y reclamar su coste. Expuesta la precedente síntesis, la sentencia apelada establece el marco normativo aplicable a la controversia: los citados arts. 7.1 y 12 LPH y 397 C.c y su aplicación al supuesto litigioso partiendo de los factores que constituyen las particularidades o circunstancias del caso concreto. Destaca la sentencia como indiscutido que las obras ejecutadas afectan a elementos comunes, así la cubierta y muros de cerramiento. Lo que se argumenta a propósito de la buhardilla del NUM001 , escalera NUM002 del edificio del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid es que ese espacio o zona no estaba destinada a vivienda. De aquí las obras a realizar porque no reunía condiciones de habitabilidad. La cita de que 'no está inscrita con tal carácter en el Registro de la Propiedad' puede resultar equívoca en la medida en que si bien en la Nota Simple (folio 66, doc.3) figura en su Descripción, Tipo: vivienda, en la inscripción 1ª (División y Herencia, f. 67, doc.3 bis) se describe sólo como:'URBANA:CINCO.Buhardilla izquierda .... etc', sin calificación específica de vivienda. Con todo, el dato es irrelevante porque de lo que se trata en definitiva es de la carencia de condiciones de habitabilidad que es la situación determinante del contencioso, no su calificación técnicojurídica. Lo decisivo es la naturaleza de las obras ejecutadas y el régimen de su autorización.

SEGUNDO.- La propia conclusión del Departamento de Licencias (doc.20 f.173-174) es bien expresiva: 'la vivienda ...... no cumple con los requisitos mínimos de vivienda' (ap.10) . La sentencia expone las características de la obra con apertura de huecos en la fachada e incremento de volumen de edificabilidad. Precisamente, al distinguir entre razones de urgencia y de equidad y sobre estas últimas se alude más adelante a la falta de prueba sobre obras en las demás buhardillas apreciación impugnada por errónea. Sin embargo, lo que se razona en la sentencia es que la demandante acometió una ' reconfiguración' de la cubierta y con referencia a esas otras obras de las dos buhardillas, que no fueran de la misma envergadura. Es un problema no sólo de equiparaciones técnicas sino de observancia de la autorización comunitaria en función de la envergadura y características de las respectivas obras: si fueron exactamente las mismas o no, sin criterios generalistas de similitud más o menos subjetiva. Por lo demás, y en cuanto a la prueba interesada al Ayuntamiento de Madrid como más documental ha de estarse a lo resuelto en el Auto de la Sala de 8 de Marzo de 2013.

Sobre las razones de urgencia también se impugna el criterio de valoración de la Sra. Juez de instancia y se indican los elementos probatorios que, a juicio del apelante ,acreditan la realidad de su planteamiento. Lo que ocurre es que una cosa es que existieran deterioros importantes en la buhardilla y otra distinta cómo se actuó, porque la cuestión no es que haya un defecto a reparar, ni tan siquiera su urgencia. El problema es si con deterioros reparables, urgentes o no, se acometen obras que afecten a la configuración del edificio con un incremento del volumen de edificabilidad que repercute en el coeficiente de participación modificando el título constitutivo. Esa es la ratio decidendi desestimatoria de la demanda, distinta a la posible reparación puntual de un elemento común por razones de urgencia. Por eso la cita de las ortofotos y su interpretación carece de la relevancia que se pretende; además, la sentencia destaca otros extremos del Proyecto. Precisamente ese Proyecto se titula de Reconfiguración de cubierta para ampliación de vivienda (doc. 10) y en su descripción, el fin es la 'ampliación del volumen del edificio y beneficiando a dicha vivienda' y comprende 'también todas las acciones necesarias para dotar a esa vivienda de las condiciones mínimas de habitabilidad ...' . Después se insiste en la reconfiguración de la cubierta a una cota superior aumentando el volumen de las estancias inferiores, en el refuerzo de la estructura de madera en cubierta que se encuentra en mal estado, etc. Efectivamente, en su página 5 consta que se puede apreciar que el estado de la estructura de madera de la cubierta es bueno en general y ese es el dato que recoge la sentencia pero no de forma aislada sino integrado en aquellas dos 'razones' a partir de la premisa anterior: que con el incremento de volumen de edificabilidad se estaba variando el coeficiente de participación modificando el título constitutivo sin cumplirse el régimen del art. 17 LPH .

TERCERO.-El mismo principio es aplicable a los defectos señalados por la apelante. A este respecto es hecho indiscutido la realización de obras en la cubierta del edificio y sobre esta base se alteró la estructura aumentando el volumen de edificabilidad que como recogía el Proyecto de Reconfiguración beneficiaba (beneficiando) ' a dicha vivienda' y volviendo al reiterado punto de partida: la modificación del coeficiente de participación. En esta materia debe estarse a lo dispuesto en los arts. 7.1 , 9.1.a ), 12 y 17.1ª L.P.H ., destacando el art. 12 cuando establece que cualquier alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, es decir, al régimen de la unanimidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios. Lo que ha de ponerse en relación con el art. 397 Cc ., a cuyo tenor 'ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos'.

Siendo primordial el beneficio de aquella vivienda (la buhardilla) se refuerza este principio, pues ningún propietario individual puede acometer por sí la realización de obras que afecten a elementos comunes sustituyendo la voluntad de la Junta y más aún si se modifica con esas obras el repetido coeficiente, ni alegando motivos de urgencia (Sta.30 de Noviembre de 2004 de esta Sección 25ª de la A.P. Madrid).

En cuanto a si se informó o no a los representantes de la Comunidad, es una cuestión directamente relacionada con lo anteriormente expuesto ya que no se trata simplemente de una serie de conversaciones sobre qué hacer y cómo hacerlo, de carácter más o menos genérico. Tampoco de una reparación urgente en ejecución sustitutoria de la Comunidad sobre una zona puntual para reponer el elemento deteriorado en estado de seguridad original y en beneficio comunitario. Siempre en función de las circunstancias del caso concreto podrá decidirse la procedencia de esa ejecución sustitutoria pero con datos precisos del elemento, superficie a reparar, riesgos objetivos de la situación, solución constructiva y beneficio comunitario. Aquí se engloban las obras sin otra especificación que la relativa a la reparación de la cubierta pero aún así con ese sentido genérico la demanda se refería en su hecho SEXTO a la reparación del faldón y al coste de 8.600 € y ahora se reproduce esta cuestión al final del recurso. De contrario se puso de manifiesto en el correlativo de la contestación en qué consistía la reparación del faldón de cubierta según el Proyecto de Ejecución que se transcribía en ese hecho SEXTO de la demanda y que no consistía en una mera reparación sino en la reconfiguración de la cubierta uniformando el plano del faldón lo que cualitativamente excede de la repetida simple reparación. Esa sería la propuesta constructiva pero integrada en toda la reconfiguración pretendida.

CUARTO.- Al impugnarse la inexistencia de abuso de derecho se citan diversas manifestaciones del Presidente de la Comunidad pero es que el Presidente aunque asume la representación orgánica de la Comunidad tampoco sustituye su voluntad autorizando o no una actuación. Es a la Junta de Propietarios a la que corresponde conocer y decidir los asuntos de interés general acordando las medidas convenientes o necesarias para su mejor servicio. En consecuencia, no es un problema concerniente a la decisión del Presidente sino a la voluntad de la Comunidad expresada por acuerdo adoptado en Junta de Propietarios. Por eso, las actitudes personales fundadas en relaciones deterioradas son ajenas al régimen de adopción de acuerdos. Si se alega abuso de derecho por decisiones o acuerdos discriminatorios frente a otros adoptados de signo contrario en igualdad de condiciones o circunstancias con agravio comparativo que vulnere el ejercicio normal de un derecho, será dentro del marco normativo regulador de los acuerdos, no por impresiones o actitudes personales de quien carece de la competencia que la Ley atribuye a la Junta. No hay, pues, comparación entre situaciones que requieren un previo examen de cuestiones de técnica y soluciones constructivas complejas y , a su vez, su conocimiento y autorización o no en Junta de Propietarios. Las decisiones discriminatorias no son valorables por criterios de similitud o apariencia física fácilmente apreciables como sucede frecuentemente con elementos de ornato o comodidad; por ejemplo, toldos o cerramientos de terrazas, cuestiones muy distintas a la reconfiguración de un inmueble con modificación del coeficiente de participación. No es, pues, un problema del Presidente sino del órgano comunitario competente.

QUINTO.- Por último, se alega incongruencia por falta de pronunciamiento sobre una cuestión planteada (punto 3º del SUPLICO de la demanda): la inexistente apropiación del patinillo ni obra sobre el mismo. Lo que sucede es que, en sede de teoría general, , si la parte recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, deberá interesar su

complemento mediante el mecanismo del artículo 215.2 LEC , de modo que solo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 : 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento,

ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , con

abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes. Por lo tanto, la no utilización del mecanismo apuntado constituye un óbice de índole procesal que impediría entrar a enjuiciar la pretensión en segunda instancia.

Doctrina aplicada en S.S. de 24 de Mayo de 2013 de la Sección 28ª, 14 de Marzo de 2013 de la Sección 12ª y 11 de Diciembre de 2012 de la misma Sección, de la A.P. de Madrid.

Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Sagrario y Clazely S.L.U. contra la sentencia de 15 de Noviembre de 2012 del JPI nº 43 de Madrid dictada en procedimiento 879/2012, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0015-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe