Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 330/2009 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 291/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº 3 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 330/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 322/2007

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 322/2007 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso 'GEREMCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.', representada por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar, que en la instancia actuó como demandada; habiendo comparecido en esta alzada como parte apelada GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L, representada por el Procurador D. Ignacio A. Sánchez Díaz .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva, estimando la totalmente la demanda interpuesta condenando a 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.' al pago de 87.472'71 € a la entidad 'GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L.', más intereses legales devengados y costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Marbella el 1 de septiembre de 2008 , condenatoria contra la sociedad municipal del Ayuntamiento de Marbella 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.' al pago de 87.472'71 € a la entidad 'GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L.', resuelve la reclamación efectuada por ésta sobre la base de unos documentos denominados recibos, que contiene una declaración de pago a un vencimiento fijado de cantidades determinadas, firmados en nombre de la de la demandada, así como otros documentos de más explícito contenido en los que el que el gerente de la sociedad D. Emilio reconoce saldos pendientes a las entidades 'MEGASA S.L.' y 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.', este último por importe de 994.927'23 a la fecha del 6 de abril de 2006, correspondiendo, se dice, 'al suministro de productos químicos, pinturas y materiales de limpieza, durante un período de varios años', declarando que, no obstante merecer la consideración de ser nula de pleno derecho la contratación de estos suministros, por falta de publicidad y concurrencia, con arreglo a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los referidos documentos han de reputarse reconocimientos jurídicamente eficaces y probatorios de la existencia de los suministros, por lo que aunque se decrete la nulidad es exigible el importe de los mismos, con arreglo a lo previsto en el artículo 1303 y 1307 del Código Civil , puesto que no pudiendo restituirse in natura las prestaciones recibidas, está legitimada la vendedora para reclamar su equivalente económico, que se cifra, según la sentencia, en el precio facturado.

El recurso de apelación interpuesto en nombre de 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.', impugna la sentencia considerando que, en relación al reconocimiento de deuda no puede presumirse la causa existente y lícita cuando el contrato es nulo de pleno derecho, por lo que no puede desplegar eficacia alguna; mientras que en referencia a los suministros no se concretan fechas del suministro ni detalles del mismo, aduciendo que con arreglo al informe del Jefe Adjunto de Obras del Ayuntamiento de Marbella, al informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre los ejercicios 2004 y 2005 e informe del Interventor Municipal del Ayuntamiento de Marbella, no puede considerarse acreditada la correcta prestación derivada del contrato de suministro ni la existencia del mismo, puesto que se señala la existencia de una factura cuya fecha de emisión es anterior al supuesto pedido y no se aportan albaranes de recepción, otras se emiten con fecha anterior a las de los albaranes y en otras no figura firma alguna de conformidad o aceptación, invocando, por último, el dictamen 4/03 de 16 de enero de 2003 Consejo Consultivo, para señalar que sólo sería exigible la liquidación de obras y servicios pretados, calculados según el momento en que se prestaron, sin obligación adicional de indemnizar daños y perjuicios ni el beneficio industrial, puesto que ambos son copartícipes de los vicios.

En nombre de GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L. se aduce en la oposición al recurso, por su parte, que sí existe causa para el reconocimiento, siendo el precio de los suministros; que se han facturado suministros por importe de más de 2.300.000 € y queda un saldo pendiente de 200.000 € del que forma parte la suma que se reclama, así resulta del informe de D. Lázaro ; que los recibos acreditan la obligación de pago y que la apelante demandada actúa contra sus propios actos, contrariamente a la buena fe y pretendiendo obtener un enriquecimiento injusto, puesto que se permitió el pago aplazado y ha reconocido por escrito la deuda.

SEGUNDO.-Así planteada la cuestión, es claro que en esta alzada no es litigiosa la declaración de nulidad de pleno derecho de la contratación por falta de concurrencia y publicidad, que declara la sentencia recurrida con arreglo a la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que establece que ' las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas, o de sus organismos autónomos, o entidades de Derecho Público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios'; y a lo dispuesto en el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haber prescindido, como bien dice el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de todas las formalidades legales necesarias; de manera que el objeto del recurso se ciñe a determinar si las consecuencias de esa nulidad, tal y como se resuelve en la resolución recurrida, son la exigibilidad de la integridad del importe reclamado, considerándolo precio de los suministros cuya existencia y regularidad no se considera desacreditada por la demandada.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo núm. 81/2003 de 11 febrero (RJ 20031004) en línea con lo que se señala en la sentencia recurrida, analiza los efectos jurídicos la declaración de nulidad, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1989 [ RJ 1989 , 6351] , 30 diciembre 1996 [ RJ 1997 , 2182] , 26 julio 2000 [ RJ 2000, 9177] ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1983 [ RJ 1983 , 6492] , 24 febrero 1992 [ RJ 1992 , 1513] , 30 diciembre 1996 [ RJ 1997, 2182] -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 [ RJ 1956 , 3421] , 7 enero 1964 [ RJ 1964 , 118] , 22 septiembre 1989 [ RJ 1989 , 6351] , 24 febrero 1992 [ RJ 1992 , 1513] , 28 septiembre [ RJ 1996, 6820 ] y 30 diciembre 1996 [ RJ 1997, 2182] ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la Ley ( SS. 10 junio 1952 [ RJ 1952 , 1255] , 22 noviembre 1983 [ RJ 1983 , 6492] , 24 febrero 1992 [ RJ 1992 , 1513] , 6 octubre 1994 [ RJ 1994 , 7459] , 9 noviembre 1999 [ RJ 1999, 8009] ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1956 [ RJ 1956 , 3421] , 22 septiembre 1989 [ RJ 1989 , 6351] , 28 septiembre 1996 [ RJ 1996 , 6820] , 26 julio 2000 [ RJ 2000, 9177] ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1957 [ RJ 1957 , 2854] , 7 enero 1964 [ RJ 1964 , 118] , 23 octubre 1973 [ RJ 1973, 3805] ). El art. 1303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1949 [ RJ 1949, 99 ] , y 18 febrero 1994 [ RJ 1994, 1096] ) y el precio con sus intereses ( SS. 18 febrero 1994 [ RJ 1994 , 1096] , 12 noviembre 1996 [ RJ 1996 , 7919] , 23 junio 1997 [ RJ 1997, 4890] ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales.

La restitución debe efectuarse «in natura», es decir el mismo que fue objeto de la transmisión inválida ( S. 6 octubre 1994 [ RJ 1994, 7459] ), pero puede ocurrir que ello no sea posible por causas físicas o jurídicas, y entonces ha de acudirse a la aplicación del art. 1307 CC , cuya normativa rige también para la nulidad radical (no sólo la relativa) y que igualmente que sucede con el art. 1303 es aplicable de oficio como «efecto ex lege». Ciertamente dicho precepto se refiere a cosa «perdida» pero la doctrina jurisprudencial extiende la previsión normativa a cualquier tipo de indisponibilidad material o jurídica ( Sentencia 6 junio 1997 [ RJ 1998, 376] ), y en tal sentido dice la Sentencia de 6 octubre de 1994 ( RJ 1994, 7459) que «cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad...». La indisponibilidad puede ser total y parcial, y se produce cuando toda la cosa, o una parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 14 junio [ RJ 1994, 6019 ] y 24 octubre 1994 [ RJ 1994, 7680] ). El problema relativo al alcance del reintegro sustitutivo ya fue resuelto por la Sentencia de esta Sala de 6 de junio 1997 ( RJ 1998, 376) que dice que habrá de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad («el momento es aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre ellas»). En lo que atañe a los frutos, la jurisprudencia entiende que el art. 1303 CC se refiere a los líquidos existentes, es decir, deducidos los gastos de cultivo y recolección ( Sentencia 9 febrero 1949 [ RJ 1949, 99] ).

Ello nos enfrenta, por tanto, a la prueba de la existencia de los suministros y, de reputarlos existentes, a determinación del crédito exigible en concepto de restitución de la prestación recibida. Y en este orden de cosas, la sentencia recurrida, a pesar de que la declaración de nulidad ha de entenderse proyectada sobre toda la contratación de los suministros efectuados por GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L., puesto que no existe propiamente un contrato que sirviese de marco a las sucesivas operaciones, viene a reconocer plena eficacia jurídica al reconocimiento de deuda y a la presunción de existencia de causa, con arreglo al artículo 1277 del Código Civil , otorgándole naturaleza de negocio jurídico con sustantividad propia, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se invoca, lo que no podemos compartir, puesto que la nulidad de la contratación, con eficacia ex tunc, ha de considerarse extensiva a todos los actos que traen causa de la misma, que, por lo demás, contemplados en su conjunto, incurren en el mismo vicio de nulidad que entraña la contravención de la normativa adminitrativa sobre contratación, de modo que cabrá analizar los documentos presentados desde una perspectiva estrictamente probatoria en relación a la existencia material de los suministros, pero no con la eficacia jurídica que es propia del reconocimiento de deuda de hacer recaer la carga de la prueba que desvirtúe el reconocimiento sobre el deudor.

En consecuencia incumbe en este procedimiento a GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L acreditar que los 87.472'71 € responden a suministros efectivos de mercancías de su tráfico, y a tales efectos los documentos presentados con la demanda han de considerarse meramente indiciarios de la existencia de los suministros, pero no constituyen prueba genuina ni suficiente sobre el objeto de los mismos, de la recepción de la mercancía y precio que hubiera de reconocérseles en la fecha en que se efectuaron cada uno de ellos.

Ningún otro documento se presenta con la demanda que acredite estos hechos, sin embargo a instancias de la propia parte demandada vienen a aportarse determinadas facturas y albaranes que pueden valorarse en conjunción con los denominados recibos, a tenor de la declaración de D. Emilio , que reconoce su firma en calidad de gerente en los mismos, para determinar en qué medida la reclamación efectuada tiene sustento en l suministros reales y cuál es el objeto y valoración de los mismos.

Manifiesta el Sr. Emilio , tras reconocer su firma en los documentos, que para autorizar los pagos disponía de las facturas y, en el marco de ese irregular proceder desde el punto de vista de la contratación administrativa, el proveedor le presentaba los denominados recibos, en los que, señala en el minuto 39 de la grabación, en el vértice superior izquierdo consta la identificación de la factura y los plazos en los que se dividía el pago (2/4, 1/1, 4/4, etc). Pues bien las facturas de GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L que aparecen identificadas en dichos recibos son, por orden, las 161, 179, 180, 181, 193, 207, 208 y 209, siendo el caso que se acceden al procedimiento a través de la documentación que remite el Ayuntamiento de Marbella todas las facturas relacionadas excepto las identificadas con los números 181 y 193, que se corresponden con los tres primeros recibos, cuyo importe, por ende, ha de considerarse inexigible por falta de prueba alguna de la existencia de suministros que los sustenten; por el contrario respecto de los demás constan las facturas y albaranes, sin que los reparos que desde el punto vista de la regularidad del proceso administrativo se efectúan sobre la falta de concordancia con la fecha de los pedidos y, fundamentalmente, con la identificación de la persona que firma los albaranes pueda enervar el valor probatorio sobre la existencia de los suministros, teniendo en cuenta que si el gerente de la sociedad demandada daba por buena la firma que figuraba en dichos albaranes, al punto de suscribir los compromisos de pago que venimos refiriendo, no puede la propia entidad negar ahora legitimidad a la misma, so pena de atentar contra los propios actos, lo que no le es dable, tras el sobreseimiento del procedimiento penal incoado a instancia de la Fiscalía por remisión de los informes de la Cámara de Cuentas sin apreciación de falsedad que afecte a estos documentos, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998 , citando las de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992 , 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993 , 30 de Diciembre de 1995 , 16 de Febrero de 1996 , por citar algunas de las más recientes) según la cual la inadmisibilidad de venir contra los propios actos ' constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.'

En consecuencia teniendo en cuenta que no se ha practicado prueba que acredite que los suministros objeto de dichas facturas merezcan una valoración distinta al precio que se establecía en las facturas, procede estimar parcialmente la demanda, considerando a 'GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L.' acreedora a la restitución del importe de dichos suministros que se cifra en 56.411'53 €

CUARTO.- En cuanto a los intereses, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 274/2010 de 5 mayo (RJ 20105025) que toma como base el acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 286) y que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero ( RJ 2007, 1285) , 14 de junio ( RJ 2007, 5120) y 2 de julio de 2007 ( RJ 2007, 3654), se ha de prescindir del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora, debiendo atenderse al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, se señala 'toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias'; de manera que teniendo en cuenta que la oposición de la demandada responde a consideraciones sustentadas en el informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía, objetivando irregularidades procedimentales que entrañan serios reparos, y que la larga interrupción de las actuaciones por prejudicialidad penal no fue abusiva ni arbitraria, ha de reputarse razonable su oposición, de suerte que no se considera exigible a otro interés que el de demora procesal, previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.- Respecto a las costas de la primera instancia, con arreglo al artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y en lo que atañe a las de apelación, no procede condena a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.' contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , revocamos parcialmente la misma, por lo que condenamos a 'GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA S.L.' a que pague a 'GARMI PROMOCIONES Y OBRAS S.L.' CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS ONCE EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Cada parte abonará sus costas causadas respecto a las de la primera instancia, sin imposición de las causadas en esta alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.