Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 888/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de mayo de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 888/2013 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 1553/2012) seguidos a instancia de D ª Amalia , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Dácil Ramos Bello y asistida por el letrado Don Aday Ramos Bello, contra DON Ruperto , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Adriana Domínguez Cabrera y asistida por el Letrado Don Francisco José Torres Stinga y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimo la demanda interpuesta por doña Amalia , contra don Ruperto , por y en su virtud DISPONGO:

I.- Modificar la sentencia de fecha 14 de junio de 2005, dictada por este Juzgado en el Procedimiento de guarda custodia y alimentos seguido con numero 493/2004 en los aspectos siguientes:

Atribuyo el ejercicio de la patria potestad de la menor Leonor con carácter exclusivo a la madre doña Amalia .

El régimen de visitas del progenitor paterno, a falta de acuerdo de ambos progenitores será el siguiente:

.- Si el padre reside fuera de España, el régimen de visitas será de un fin de semana al mes, previa comunicación a la madre con una antelación minima de 10 días, a ejercer los días sábado y domingo, desde las 17.00 horas a las 19.00 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, y efectuándose las visitas en presencia de tercera persona de confianza, pudiendo ser la Sra. María Esther , o cualquier otra a determinar por la madre, para facilitar el derecho de visitas.

.- Si el padre reside en España, considerándose la residencia estable aquella que se de manera continuada durante un mínimo de dos meses, el régimen de visitas será de dos fines de semana al mes, desde las 17:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, , debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, y efectuándose las visitas en presencia de tercera persona de confianza, pudiendo ser la Sra. Ruperto , o cualquier otra a determinar por la madre, para facilitar el derecho de visitas.

En cuanto al régimen de comunicación del progenitor no custodio con la menor, se establece un régimen flexible de comunicación, estableciéndose que el progenitor no custodio podrá comunicar telefónica o telemáticamente con su hija, las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a sus horarios y actividades.

Fijo a cargo de don Ruperto la cantidad de 180,00 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor Leonor . La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de la menor según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en enero de 2014.

Asimismo, el Sr. Ruperto y la Sra. Amalia deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de su hija. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular fehaciente oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

IV.- El padre no podrá trasladar a la menor fuera de la isla de Lanzarote sin el consentimiento materno, o en su defecto, resolución judicial.

No se realiza expreso pronunciamiento en materia de costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 23 de julio del 2013 , aclarada por auto de fecha 25 de septiembre del 2013, se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante, demandada en la instancia, contra el pronunciamiento de la sentencia apelada de modificación de medidas que atribuye con cararácter exclusivo el ejercicio de la patria potestad de la menor Leonor , nacida el día NUM000 del 2003, a su madre y actora D ª Amalia , pretendiendo el padre demandado en el recurso de apelación que se mantenga el ejercicio conjunto por ambos progenitores, alegándose en síntesis reductora, infracción de lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil pues no habría ningún supuesto de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de su ejercicio por parte del apelante, no siéndolo el hecho de que el mismo resida en Praga y atribuir el uso exclusivo del ejercicio de la patria potestad a la madre por la lejanía del domicilio del padre constituye una sanción al mismo por vivir lejos, castigándose al demandado por haber tenido que irse a otro país a buscar trabajo como así lo han hecho millones de españoles por la crisis económica. Así mismo se alega en el recurso de apelación que hoy por hoy y con las nuevas técnicas cabe la comunicación directa y simultánea de imagen y sonido y que no cabe hablar de dejación alguna por parte del demandado de sus funciones por el hecho de no asistir a juicio pues estuvo debidamente representado en la vista y no asitió precisamente por su actual trabajo y residencia en Praga. En definitiva se se viene a sostener el recurso de apelación en que no existe causa para atribuir en exclusiva a la actora el ejercicico de las funciones de la patria potestadd.

La parte apelada por su parte solicitó la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Al objeto de resolver el recurso de apelación, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo del 24 de abril del 2000 , establece que ' La patria potestad es en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39 de la CE '. Del propio modo reitera la STS de 10 de febrero del 2012 que 'la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor'. En definitiva cualquier medida que se adopte debe primar ese interés, dejando de un lado las buenas o malas relaciones de los progenitores y preguntándose sólo que es lo que conviene a la menor.

Partiendo de los anteriores parámetros, el recurso de apelación debe ser desestimado, pues no existe ninguna infracción de los artículos 154 y 156 del Código Civil en la medida que la atribución en exclusiva a la actora del ejercicio de la patria potestad sobre Leonor se ha acordado en aras de garantizar el superior interés de la menor y es que en el supuesto enjuiciado no cabe desconocer que la residencia del padre en Praga dificulta sobremanera un ejercicio conjunto de la patria potestad pues dificilmente en las medidas impotantes que afecten a la menor, piénsese en una intervención quirúrgica o en un cambio de colegiro sobre su hija, el apelanta está en condiciones de prestar su consentimiento inmediato si reside en Praga, obligando a la madre a tener que litigar para obtenerlo. Del propio modo no es baladí en el supuesto enjuiciado el desinterés absoluto del apelante por el bienestar de su hija, no negándose en el recurso de apelación la cantidad que debe por impago de pensiones, siendo nulas las relacionas del padre con su hija, pasividad que igualmente ha demostrado el apelante durante la tramitación del pleito en que voluntariamente dejó de contestar a la demanda, personándose en autos tras la declaración de rebeldía pero sin permitir al tribunal Sentenciador conocer de primera mano su versión de los hechos al no comparecer tampoco en la vista, pese a lo relevante que era el objeto litigioso, por lo que mal puede interesar que se respete su derecho al ejercicio conjunto de la patria potestad sobre su hija, cuando dicha función está al servicio de los hijos y ha incumplido de manera sistemática y prolongada los deberes que para con la menor Leonor se le fijaron en la sentencia de guarda y custodia del año 2005.

En cuanto a la alegación de que el apelante se ha trasladado a Praga, no por capricho sino para su mejora económica, es cierto que la Constitución Española en su artículo 19 determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia y a salir de España en los términos que la Ley establezca y es encomiable la movilidad exterior para la mejora económica de las personas, pero el problema no es ese, sino cómo ese derecho repercute negativamente en la menor en la toma de decisiones que la afectan cuando el padre ya ha demostrado en el pasado su desinterés por el bienestar personal de la menor, por lo que atendidas las actuales circunstancias no cabe sino confirmar la medida objeto de apelación.

TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arrecife de Lanzarote de fecha 23 de julio del 2013 en los autos de Juicio de modificación de medidas 1553/2012 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.