Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1126/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001126/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.291/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de mayo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000366/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, entre partes, de una como demandant- apelante,
Gerardo representado por el Procurador AURORA GARROTE LIMORTE y defendido por el Letrado
FUENSANTA MARIA PONS SALVADOR y de otra como demandado-apelado, Salvadora , representada por
el Procurador ANTONIO ERANS ALBERT y defendido por el Letrado ERNESTO BONET PEIRO. Y siendo
parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistradoa Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, en fecha 16.07.13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aurora Garrote Limorte en nombre y representación de D. Gerardo contra Dña. Salvadora representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Erans Albert ; debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas decretadas en la sentencia dictada el 19 de enero de 2009 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado procedimiento nº 826/2008 , al no haberse acreditado modificacion sustancial ni variacion en las circunstancias que afecten al convenio regulador de divorcio aprobado en sentencia tal como ha quedado referenciado en los fundamentos de derecho de la presente resolución'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 05.05.2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 19-1-2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Requena que aprobó el convenio regulador, en el que, con patria potestad conjunta, se estableció la custodia de la progenitora respecto del hijo común Porfirio -nacido en fecha NUM000 -2005 - y fijó una pensión de alimentos a cargo del progenitor por importe de 350 # para el menor .

El demandante solicitó en fecha 19-4-2012 la modificación de las medidas, concretamente que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo y se extinguiera la pensión de alimentos y el derecho de uso sobre la vivienda familiar, que es privativa suya .

La sentencia desestimó la demanda, tomando en consideración las pruebas practicadas y, especialmente, las periciales psicológicas concluyendo que no se acreditaba el beneficio del menor en caso de modificarse la custodia y que no se habían producido cambio de circunstancias con trascendencia suficiente para acoger la petición relativa al uso de la vivienda y alimentos .



SEGUNDO.- Este pronunciamiento es recurrido en apelación por la representación del actor que , entrando ya en el contenido de su recurso, considera inmovilista la decisión del juez a quo en la cuestión central, que es la de la custodia del hijo, y considera que no han sido debidamente ponderados los informes periciales que constan aportados en autos, sobre los que el apelante realiza una valoración diferente .

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

Prescindiendo de las bondades que en abstracto tiene el régimen de convivencia conjunta de los padres con los hijos, de todos conocidas, y atendiendo al presente caso, la Juzgadora de instancia , valorando con arreglo a las normas de la sana crítica los dictámenes psicológicos , consideró que lo más conveniente para el hijo era mantener el actual estado de cosas, teniendo en cuenta la gran inestabilidad que le produjo a Porfirio la ruptura entre sus padres según el informe emitido por el especialista que lleva el seguimiento del menor desde hace años, y en el mismo sentido se pronunció la técnico designada judicialmente . Esta Sala no encuentra motivo para censurar la aplicación jurídica recurrida, siendo ineficaz para darle un vuelco el que , realizando una labor de espigueo entre los dictámenes en algún punto se pueda apreciar una cierta incongruencia entre los postulado por el perito Sr Pedro Jesús en el anterior procedimiento de modificación de custodia, también desestimado, y en el actual .

Tampoco invalida la conclusión de la perito judicial el que la entrevista con la madre se realizara en condiciones distintas a las del padre ya que hasta la fecha la relación entre ambos progenitores no era simétrica . Por lo tanto, acierta la juez al atender la conclusión de los dos informes mencionados y no sobre el único aportado por el recurrente, debiendo ratificarse la decisión de mantener la custodia materna .

Anudada a tal decisión, deberá confirmarse igualmente el mantenimiento de la pensión de alimentos a cargo del apelante, sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto a su cuantía .



TERCERO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, que es privativa suya, alega el recurrente cuál es la situación de hecho actual, que no es otra que la de que él está haciéndose cargo del abono de la hipoteca y la demandada sigue viviendo en la misma con el hijo y en los últimos años con su actual pareja , y que este último está obteniendo un beneficio de tal situación , ya que ha alquilado su propia vivienda .

Es claro pues que existe un hecho nuevo en este punto, la convivencia de la madre con su actual pareja , y ante ello la Sala acepta el reproche que se hace a la sentencia en esta cuestión por el recurrente .

Como se dice en la sentencia nº 546- 12 de 18 de Julio de 2012 ' Lo que trata de conseguir el citado artículo 96 es que los menores, caso de separación de sus progenitores, tengan asegurada una vivienda digna en la que habitar con el progenitor custodio, sin que ello implique necesariamente tener que atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor, al ser perfectamente posible atender a tal derecho elemental proporcionándole otra vivienda, y la prueba evidente de ello lo constituye el hecho de que el Legislador lo condiciona a la falta de acuerdo entre los cónyuges, con lo que resultaría, por lo menos, paradójico e inexplicable, que 1º los cónyuges, cuando viven juntos sí llevan consigo a los hijos a otra vivienda incluso en otra ciudad o país, 2º que cuando se separan, si así lo estiman pertinente a sus intereses, -a los de ellos, los de los progenitores- vendan la vivienda y cada uno de ellos alquile o compre otra, llevándose consigo el progenitor custodio a sus hijos a la nueva vivienda, en propiedad o alquilada, y 3º que ello no pueda hacerse por la simple oposición de uno de los cónyuges, normalmente el custodio que sabe tiene a su disposición el uso de la vivienda sin necesidad de alquilar o comprar, pero sin pensar que muchas veces ello va a suponer una asfixia económica para ambos, y, en todo caso, siempre, para el no custodio de imposible mantenimiento, lo que debe llevar a buscar soluciones como atribuir dicho uso por un tiempo limitado, pasado el cual debe procederse a la venta, e, incluso, a su venta inmediata a fin de que de esta forma pueda cada progenitor acceder a su propia vivienda, garantizándose así también el derecho de los menores a una vivienda cualquiera que sea el progenitor con el que convivan.' y continúa diciendo respecto al caso enjuiciado en aquel , que guarda similitudes con el que nos ocupa ahora 'lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aún cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja(....) .

Por las razones expuestas , se acuerda el fin de la atribución del domicilio familiar a la demandada , que deberá abandonarla en el plazo de tres meses a contar de la presente resolución .

En paralelo debe incrementarse la pensión de alimentos en 100 euros mensuales, toda vez que la prestación que hacía ' in natura' el recurrente respecto a la necesidad de habitación de su hijo , queda sin efecto .



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y ser estimado en parte el recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gerardo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Requena de fecha 16.07.2013 dictada en autos de Modificación de Medidas nº 366/12, en el sentido de que se deja sin efecto la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar, que deberá quedar a disposición de su titular en el plazo de tres meses a contar de esta resolución , incrementándose la pensión de alimentos del menor en 100 # mensuales , confirmando en el resto la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.