Sentencia Civil Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 358/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 358/2014-J

Procedencia: juicio ordinario nº 448/2012 del Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 291/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 23 de junio de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 448/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de NHOWA S.A., contra INTERARMARIS SITGES, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de febrero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Se DESESTIMAla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Begoña Calaf López, en nombre y representación de la entidad 'NHOWA, S.A.', contra 'INTER ARMARIS SITGES, S.C.P.', y se ABSUELVE a la demandada en todas las pretensiones de la parte actora.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante 'NHOWA, S.A.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante NHOWA S.A. presenta demanda contra la entidad INTER ARMARIS SITGES SCP ejercitando una obligación de hacer, y si la demandada no llevara a cabo dicha obligación de hacer, solicita su condena al pago de la cantidad de 67.324,80, más IVA y costas del procedimiento.

La mercantil NHOWA S.A. expone en su demanda que es la promotora de un conjunto inmobiliario compuesto de 30 viviendas, y que contrató con la demandada el suministro y colocación de los paneles parklex que fabrica la industrial COMPOSITES GUREA S.A.; que el inicial buen aspecto que tenían los paneles parklex en las fachadas de la promoción de la demandante se ha ido deteriorando de manera que el film o película protectora de los paneles se va despegando; la demandante ha intentado minimizar el problema, ensayando trabajos de pintura puntuales, habiendo llegado a la conclusión de que la única solución es la de sustituir todos los paneles.

Por ello, solicita principalmente que la demandada proceda a la sustitución de los paneles dañados, desmontándolos y colocando otros nuevos que ofrezcan garantía de que el defecto de que se trata no vuelva a producirse, y si la demandada no llevara a cabo dicha sustitución, se la condene a pagar a la actora la cantidad de 67.324,80 más IVA, para que con dicho importe pueda procederse a la sustitución de los plafones defectuosos, imponiéndole las costas del juicio.

La parte demandada se opone a la demanda presentada alegando: falta de legitimación activa de la demandante pues a quien correspondería ejercitar esta acción es a la Comunidad de Propietarios afectada y no a la promotora del edificio; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al manipulador del material FUSTES MONTGROS S.L. y al fabricante del producto COMPOSITES GUREA S.A.; y prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por NHOWA S.A. contra INTER ARMARIS SITGES SCP al apreciar la falta de legitimación activa de NHOWA S.A., por cuanto al ser la promotora de la obra y haber transmitido los pisos a terceros, carece de legitimación 'ad causam' en cuanto no ostenta los requisitos precisos para ser titular de la acción material que pretende, pues es la Comunidad de Propietarios afectada la que está legitimada activamente para reclamar a la promotora la sustitución de los paneles deteriorados, y sólo posteriormente, la demandante estará legitimada para repetir contra terceros agentes que intervinieron en el proceso constructivo, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil NHOWA S.A. interpone recurso de apelación alegando que la acción que ejercita no se fundamenta en la LOE sino en el contrato suscrito con la demandada, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, por lo que la actora tiene legitimación activa suficiente a pesar de que las viviendas hayan sido vendidas a terceros (y que NHOWA S.A. a fecha de hoy, aún es la propietaria de algunas viviendas de la promoción).

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La juzgadora de primera instancia aprecia la excepción de falta de legitimación activa de la demandante al considerar que la entidad NHOWA S.A. no se encuentra legitimada activamente para la acción ejercitada, por cuanto siendo la misma promotora de la obra, y habiendo transmitido a terceros los pisos en los cuales se instalaron los paneles pasklex, es la Comunidad de Propietarios afectada la que se halla legitimada activamente para reclamar a la promotora, ahora demandante, la sustitución de los paneles deteriorados, y sólo posteriormente, la actora estará facultada para ejercitar la acción de repetición del artículo 17.6 de la LOE , frente a terceros agentes que intervienen en el proceso constructivo, en el presente caso, la parte demandada.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia ignora la legitimación que deriva del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales ( artículo 1.588 en relación con el artículo 1.544 del Código Civil ) que suscribió la promotora demandante con la empresa demandada para exigir su correcto cumplimiento con base en el vínculo nacido precisamente del mismo.

Así lo indica la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2014 .

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2004 ha declarado que ' la legitimación activa para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los daños), pudiendo coexistir ambas legitimaciones'.

Y en el caso debatido, la demandante ha sido requerida para que repare, ha efectuado ensayos puntuales de trabajos de pintura para tratar de reparar y, finalmente, sigue siendo propietaria de varias de las viviendas, todo ello sin perjuicio que la legitimación de la promotora deriva del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales que suscribió con la demandada para exigir su correcto cumplimiento.

Finalmente, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006 que señala:

' Esta Sala tiene declarado que 'la responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reclamación solidaria de los daños; de ahí que el promotor-arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste, se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo' ( STS de 7 de julio de 1990 ); y, asimismo, que 'toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento de los vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados'.

Y en igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 .

Por lo expuesto, cabe desestimar la excepción de falta de legitimación activa planteada y revocar la sentencia de primera instancia que acoge dicha excepción.

TERCERO.- La segunda excepción procesal que plantea la parte demandada es la de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a la empresa manipuladora del material, FUSTES MONTGROS S.L., y a la mercantil fabricante del producto, COMPOSITES GUREA S.A.

Esta excepción debe asimismo desestimarse pues es sabido que la falta de litisconsorcio pasivo necesario está excluida en el caso de obligaciones o de responsabilidad solidaria.

CUARTO.- Finalmente, la parte demandada opone la excepción de prescripción de la acción ejercitada conforme a los artículos 17 y 18 de la LOE .

El encargo de suministrar y colocar los paneles lo efectuó NHOWA S.A. a INTER ARMARIS SITGES SCP en el año 2006 aceptando los presupuestos que ésta le había presentado con anterioridad.

La actora pagó las facturas que le fueron presentadas, documentos 1 a 5 de la demanda, y libró el último cheque para el pago parcial de los trabajos en fecha 4 de mayo de 2007 (documento 5 al folio 13).

La demanda se presenta en fecha 1 de junio de 2012.

Consta una reclamación extrajudicial de FINCAS MARICEL a INTER ARMARIS SITGES SCP en fecha 5 de julio de 2013 (documento 13 al folio 153) en la que se hace referencia a una previa reclamación extrajudicial de fecha 21 de junio de 2011.

Ahora bien, como en la demanda se ejercita la acción derivada de los artículos 1.544 y 1.588 del Código Civil , la acción por incumplimiento contractual se halla sujeta al plazo legal de prescripción de 15 años del artículo 1.964 del Código Civil , de 10 años en Catalunya, conforme al artículo 121.20 del Codi Civil de Catalunya, por lo que debemos concluir que la acción ejercitada no ha prescrito.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la demandada INTER ARMARIS SITGES SCP no niega el mal estado de los paneles colocados en su día en la obra de la demandante. Expone que el deterioro del material permite constatar perfectamente que la parte superior del mismo no es de madera, contrariamente a lo que publicita el fabricante, sino que presenta una especie de protector que se desprende por los vértices o puntos que son manipulados para la colocación del mismo en la obra; añade que no se trata de un caso aislado, y que podría tratarse de unas partidas mal fabricadas a finales de 2005.

Por tanto, no se cuestiona la existencia de defectos en estos paneles, y de la pericial practicada en la instancia consistente en la declaración del perito DON Jesus Miguel , ha quedado suficientemente probado que la única solución viable es la sustitución de los paneles o su extracción para llevarlos a fábrica y volverlos a chapar.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia y en su lugar, estimando la acción principal ejercitada en la demanda (obligación de hacer), condenamos a la demandada a la sustitución de los paneles pasklex defectuosos instalados en las fachadas del edificio sito en el conjunto inmobiliario promovido por la demandante NHOWA S.A., sin perjuicio de la facultad de repetición que pudiera asistir a la demandada frente a la suministradora y frente a la fabricante de dicho producto.

Si la demandada voluntariamente no cumpliera la obligación de hacer que se impone, se mandará ejecutar a costa por un tercero, conforme a los artículos 705 y 706 de la L.E.C .

SEXTO.- Al estimar la acción principal (obligación de hacer), las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del recurso, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil NHOWA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de VILANOVA I LA GELTRÚ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 448/2012, de fecha 27 de febrero de 2014, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando la demanda presentada por NHOWA S.A. condenamos a la entidad INTER ARMARIS SITGES SCP a la sustitución de los paneles dañados, desmontándolos y colocando otros nuevos que ofrezcan garantía de que el defecto de que se trata no vuelva a producirse, con la prevención que, si la demandada no llevara a cabo dicha sustitución en el plazo que se señale, se mandará ejecutar a su costa por el trámite legalmente establecido para el cumplimiento de las obligaciones de hacer.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.