Sentencia Civil Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 455/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 455/15 - K -

SENTENCIA número 291/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 15 de septiembre de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca,el presente Rollo de Apelación número 455/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 951/14,promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia,entre partes; de una, como demandante apelante, Elena , representada por la Procuradora Paula De Miguel Ruiz, y asistida por el Letrado Francisco José Ribes Moll, y de otra, como demandado apelado,BBVA, SA, representado por la Procuradora Cristina Litago Lledó, y asistido por la Letrado María José Ramírez León.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 16 de febrero de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de Elena , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y consecuencia se declara expresamente por abusiva la cláusula contenida en la estipulación primera apartado tercero del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de marzo de 2005, suscrito entre la actora y la entidad demandada, en la que se establece un límite a la revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,75% y un 12% de máximo, manteniéndose lo demás la vigencia del contrato.

No procede la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2015 que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Elena contra la entidad BBVA SA declaraba en forma expresa la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación primera apartado tercero del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de marzo de 2005 suscrito entre las partes hoy litigantes en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2'75% y un 12% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato, declarando la improcedencia de devolución de cantidades indebidamente cobradas, conforme a lo expuesto en la fundamentación jurídica de la propia sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la demandante, que alegó los siguientes motivos de recurso:

a) Sobre el fundamento de derecho tercero, en cuanto muestra su disconformidad parcial con lo expresado por el Juzgado, ya que no existe carencia sobrevenida de objeto. La entidad BBVA SA no reconoce la nulidad de la cláusula suelo, sino que se limita a inaplicarla, de manera que puede volver a instaurarla.

b) Sobre el fundamento de derecho quinto, en cuanto a la irretroactividad y no restitución de cantidades satisfechas en exceso por aplicación de aquella cláusula nula, con soporte jurídico en la sentencia de 9-5-13, del Tribunal Supremo , ya que entiende que se vulnera con tal pronunciamiento por inaplicación, el artículo 1303 CC y sus efectos. Solicita el reintegro de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, e invoca distintas resoluciones en tal sentido.

c) Infracción de normas y garantías procesales, porque se denegó determinada prueba pericial, frente a lo que la parte planteó recurso de reposición y se formuló protesta a los efectos de segunda instancia, sin que nada indique, al efecto, la sentencia recurrida, imposibilitando el ejercicio pleno del derecho de defensa.

d) Sobre las costas del procedimiento, ya que ha de estimarse íntegramente la demanda, en cuanto deberá darse lugar a la devolución o restitución a la actora de las sumas abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo controvertida, y ello ha de comportar la estimación íntegra de la demanda.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- SE ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo que, seguidamente, pasamos a exponer.

Entraremos en primer lugar, en el análisis de las distintas cuestiones formales que, tanto en el escrito de recurso como en la oposición al mismo, las partes nuevamente suscitan, en la medida en que procede su análisis a luz del recurso planteado:

a) Sobre la práctica de la prueba pericial. No puede apreciarse infracción de normas o garantías procesales, como alega la parte recurrente, por el mero hecho de que el Juzgado inadmita una prueba, pues esta es función del órgano judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva, que se afirma conculcado, se cumple tanto con la admisión como por la denegación -fundadas en ambos casos- de determinada petición. La situación suscitada por la recurrente no solo no se halla incursa en el supuesto del artículo 459 LEC (al que parece acogerse, sin referirlo expresamente) sino que la parte no ha apurado siquiera sus posibilidades procesales en cuanto a la petición de prueba. De hecho, frente a la denegación probatoria en primera instancia, cabe el recurso de reposición ante el Juzgado y, frente a su desestimación, protesta a los efectos de segunda instancia, efectos que deben reconducirse a lo dispuesto en el artículo 460.2.1º LEC , que permite solicitar en apelación la práctica de las pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en primera instancia, siempre que se cumplan los presupuestos formales 'ad hoc', es decir, que se hubiera intentado la reposición o formulado protesta. En conclusión, y sin entrar siquiera a valorar la corrección de la resolución denegatoria de la prueba por parte del Juzgado (lo que solo podría analizarse de haberse solicitado, lo que no se ha hecho, prueba en segunda instancia) no ha de prosperar la alegada infracción procesal que ha de ser absolutamente rechazada.

b) Sobre la cosa juzgada, carencia sobrevenida de objeto y petición de nulidad de la cláusula contractual que plantea, nuevamente, la parte actora.

Pese a que la sentencia, en su fundamentación jurídica, afirma que, en este caso, no concurre cosa juzgada y sí carencia sobrevenida de objeto, ya que la demandada fue parte en el procedimiento que finalizó con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , sin embargo, en la parte dispositiva de la sentencia objeto del presente recurso, declara expresamente ser abusiva la específica cláusula fijada en el contrato que vincula a las partes aquí litigantes, que establece un límite a las revisiones del tipo de interés aplicable. Por tanto, la parte actora no puede plantear recurso sobre la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en primera instancia, porque la parte dispositiva de la misma recoge expresamente lo que por su parte interesa en el primer motivo de recurso, por lo que carece de gravamen alguno - artículo 448 LEC -, que es presupuesto imprescindible para plantear recurso de apelación. Y, en cuanto a la parte demandada, porque no ha planteado recurso alguno respecto de la parte dispositiva de la sentencia, por lo que nada cabe resolver con fundamento en alegaciones de dicha parte. Sí procede puntualizar que la Sala comparte la inexistencia de cosa Juzgada, en sentido estricto, por ser distintas las acciones ejercitadas en uno y otro caso, lo que es cuestión que no cabe confundir con la 'extensión' de los efectos de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su día, que afectaba directamente -sin necesidad de reiteración de la nulidad -ya declarada en aquella- a las cláusulas insertas en los contratos de dicha entidad. Así pues, la cuestión subyacente, desde el punto de vista de ambas partes litigantes resulta estéril, la cláusula se ha declarado nula en este procedimiento, aunque venía afectada por el precedente, y nada cabe reiterar en tal sentido.

Conviene en tal sentido, recordar, por su esencial coincidencia con lo aquí analizado, lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada el 24 de Junio de 2015, en rollo apelación 340/15 , en que indicábamos lo que sigue:

"Es de resaltar que no nos encontramos ante un cambio de circunstancias acaecido durante el procedimiento que desencadene el desinterés en la continuación del pleito, por carencia de objeto, en los términos del art. 22 LEC .

La demanda pretende la nulidad de una clausula concreta, declarada nula por abusiva por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la que fue parte CAJAMAR CAJA RURAL COOPERATIVA DE CRÉDITO antecesora de la demandada. El fallo de la sentencia fue cumplido desde su fecha de manera que dejó de aplicar la estipulación en cuestión desde el mes de mayo de 2013.

La demanda presente data de 30 de septiembre de 2014, luego, al momento de instarse los efectos de la declaración de nulidad ya se habían producido.

A estos efectos, hemos de tener en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 acerca de los efectos frente a terceros de la Sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores: ' no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.'

El efecto de este pronunciamiento es que la cláusula sobre cuya nulidad debemos pronunciarnos ya no existe en el contrato con independencia de cuál sea el fundamento que justifique la declaración de nulidad.

Ya que la propia demandada insiste en el efecto de cosa juzgada de la sentencia, está asumiendo que el contenido de la cláusula es idéntico, y se ha dado cumplimiento al fallo, por lo que ha de asumirse la existencia de cosa juzgada positiva sobre la cuestión. Ello, no puede equipararse a un allanamiento"

Por tanto, ha de mantenerse, en sus propios términos la resolución recurrida, rechazando las alegaciones expresadas.

TERCERO.-Junto con la pretensión de nulidad, se ejercitaba una acción de condena al abono de ciertas cantidades. Sobre esta concreta pretensión (acción individual y no colectiva), la sentencia del Supremo no tenía efecto de cosa Juzgada negativo y, como igualmente resolvíamos en la resolución de esta Sala, citada supra:

"Tampoco cosa juzgada con efectos positivos, aunque sí claramente como doctrina jurisprudencial, siendo sentencia dictada por el Pleno.

Ese es precisamente el objeto de discusión, estéril a la vista de las recientes resoluciones del Alto Tribunal.

La parte actora solicitaba en su demanda la devolución de las cantidades que habían sido satisfechas a la entidad demandada por razón de la aplicación de la cláusula controvertida declarada nula, cifrando el importe en la cantidad de ...euros hasta 10 de abril de 2013

Pues bien, no obstante la postura que al respecto venía manteniendo este Tribunal, la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 25 de marzo de 2015 exigió efectuar un cambio de criterio ( art. 1.6 Código Civil ), en tanto su parte dispositiva determina: 'Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '".

Esta es, igualmente, la situación aquí producida, toda vez que lo que reclama la parte demandante es precisamente la diferencia satisfecha hasta que la demandada dejó de aplicar la cláusula controvertida (por efecto de la sentencia de 9/5/13 ). Por tanto, tal y como resulta tanto de la primera resolución como de la segunda (de 25/3/15) del Pleno civil del TS , esta última dictada en el ámbito de la acción de reclamación individual, el límite de retroactividad de la reclamación se reconduce a la fecha de la primera resolución, por lo que, en el supuesto presente, no procedería devolución de cantidad alguna, limitándonos, en este caso, a la aplicación de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la indicada resolución, en cuanto doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- El rechazo de los motivos de recurso, habría de determinar la imposición de costas al recurrente, con carácter general. Ello no obstante, Por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC no se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, al estimarse en parte la demanda, ni tampoco de la apelación, teniendo en cuenta que esta misma Sala había mantenido el criterio opuesto hasta que recayó la sentencia del Tribunal Supremo a que se ha aludido anteriormente. Por tanto, respecto de las costas de ambas instancias, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Nada cabe acordar sobre depósito para recurrir, del que se halla exenta la parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Valencia, con fecha 16 de Febrero de 2015 , que se CONFIRMA, sin expresa imposición de costas de esta alzada. Nada cabe acordar sobre depósito para recurrir.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, ni de las devengadas en esta alzada consecuencia del recurso de apelación. Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.