Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 321/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2016

N10250

C/COMANDANTE CABALLERO N 3-3

Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40

PBD

N.I.G.33044 42 1 2015 0011023

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000984 /2015

Recurrente: DON Luis Carlos Y DOÑA María

Procurador:

Abogado:

Recurrido: DON Calixto Y DON Gumersindo

Procurador:

Abogado:

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 321/16

NÚMERO 291

En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelaciónnúmero 321/16,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 984/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Oviedo, promovido por DON Luis Carlos Y DOÑA María , demandados en primera instancia, contra DON Calixto Y DON Gumersindo , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª. Cristina Fernández Carro, en nombre y representación de D. Calixto y de D. Gumersindo SE DECLARA LA NULIDAD del Testamento de fecha 17 de septiembre de 2009 firmando ante la Notario de Oviedo, Dª. María de las Nieves Díaz García, con imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de septiembre de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda al valorar que cuando D. Jesús Ángel otorga testamente, el 17 de septiembre de 2.009, se trataba de una persona fácilmente influenciable y afecto de una enfermedad mental que le suponía un deterioro cognitivo y volitivo, incapacitante para realizar dicho acto de disposición patrimonial, lo que le lleva a declarar la nulidad de ese testamento.

Recurrida la sentencia por la parte demandada, la apelante, después de reiterar la doctrina jurisprudencial existente en los supuestos en los que se cuestiona la concurrencia de la capacidad del testador, a la hora de manifestar su última voluntad -otorgar testamento-, discrepa de la valoración de la prueba practicada en la instancia, para acabar afirmando que el causante sí tenía capacidad de obrar así como la capacidad cognitiva exigible para realizar el acto dispositivo; en consecuencia el testamento es válido.

SEGUNDO.-La problemática planteada en el litigo y ahora en sede de apelación no es de índole jurídica, sino de valoración de prueba. Y es que el tribunal hace suyas las alegaciones teóricas recogidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia y reiteradas por el apelante, pues como es sabido el artículo 662 del Código Civil reconoce expresamente la capacidad de testar a cualquier persona que no la tenga expresamente prohibida por la ley. Acto seguido el artículo 663 del Código Civil , prevé que están incapacitados para testar los menores de catorce años y los que habitual o accidentalmente no se hallen en su cabal juicio. Ello ha llevado al Tribunal Supremo a mantener una postura proclive a reconocer la validez del testamento, en tanto no se destruya, de forma suficiente, cabal, la presunción que opera a favor de esa validez, en concreto cuando el testamento lo otorga una persona que no ha sido declarada incapaz en vía judicial, o bien si esa declaración ha tenido lugar con posterioridad al otorgamiento y la resolución judicial en la que se aprecia esa incapacidad no lo hace con efecto retroactivo a un determinado momento en el que quede incluido el acto de ultima voluntad.

En tal sentido la reciente sentencia del TS de 7 de julio de 2.016 cuando afirma que 'en atención al ámbito donde opera la acción de nulidad, nuestro Código Civil, sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba por parte del impugnante de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Carga de la prueba derivada del principio de favor testamenti que acoge nuestro Código Civil y de su conexión con la presunción de capacidad del testador, en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, sentencias de 26 de abril de 2.008 , 30 de octubre de 2.012 , 19 de mayo 2.015 '. También aclara esa sentencia que cuando se emplea el término 'concluyente' en sede civil ha de compaginarse y ser acorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos por ello no se exige una seguridad o certeza absoluta de esa falta de capacidad, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada, en relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. Y es que la certeza absoluta sólo hay posibilidad de alcanzarla de someter al testador a un examen de capacidad minutos antes de otorgar el testamento y sin solución de continuidad con ese acto, lo que no se hace. Ahora bien, tampoco es admisible una resolución sustentada en meras hipótesis, conjeturas, posibilidades carentes de una prueba suficientemente relevante como para reconocerle la debida fiabilidad.

TERCERO.-En el caso de autos, un nuevo examen de las pruebas practicadas justifica la estimación del recurso.

Las consideraciones jurídicas realizadas en el fundamento de derecho precedente llevan a la convicción de que son los demandantes, apelados, quienes propugnan la falta de capacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, quienes han de probarlo, pues ya dijimos que legalmente se regula una presunción de capacidad. Cierto que hablamos de una presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario, prueba que ha de aportar quien pretende desvirtuarla.

D. Jesús Ángel , nacido el NUM000 de 1.923, al tiempo de otorgar el testamento cuya validez se cuestiona, el 17 de septiembre de 2.009, estaba a punto de cumplir ochenta y seis años. Le faltaban dos días. Se trataba de una persona que gozaba de autonomía personal, pues las tareas primarias de la vida diaria como el aseo personal, comer, deambulación, y similares las hacía por sí sólo, no necesitaba ayuda de nadie. La parte demandante aporta dos testigos, Justa y Marí Juana , hijas de esos litigantes quienes afirman que su abuelo no salía solo a la calle, sino que lo hacía en compañía de su abuela Esmeralda , a quien atribuyen la gestión patrimonial. Ahora bien, esas declaraciones han de valorarse con las debidas cautelas, de un lado por su relación familiar con los demandantes lo que puede llevarles a albergar cierto interés en una resolución favorable para ellos. De otro porque ellas no convivían con los abuelos, de manera que carecían de un conocimiento directo acerca de cómo desarrollaban su vida diaria.

Además de esa prueba testifical, la parte demandante aporta a la testigo-perito Doña Rita , médico especialista en neurología que fue uno de los médicos que atendieron a Jesús Ángel cuando acudió al Hospital Central Universitario de Asturias. La testigo-perito realiza su declaración remitiéndose a los informes médicos que hay en autos, dato objetivo y más fiable, pues como es comprensible, dado el tiempo transcurrido, hablamos de informes de los años 2.008/2.009/2.010, y que es de suponer que D. Jesús Ángel no fuera el único enfermo al que atendiera, es difícil que pueda recordar las peculiaridades del caso.

El transcurso de tan largo periodo de tiempo, unido a que el seguimiento del paciente no fue continuado, sino que hubo periodos prolongados en los que no le explora, en concreto no le examina entre enero de 2.009 y julio de 2.010, es lo que presumiblemente le induce a contestar a las preguntas que le plantean en términos hipotéticos usando expresiones como 'pienso yo', 'creo', 'en mi opinión'. Es decir contesta a las preguntas en base a opiniones que puede extraer tanto de la exploración de otros pacientes como de sus conocimiento científicos, y los aplica a como cree que evolucionaría Jesús Ángel , pues desconoce cual fuera su situación real.

El primer informe médico relevante en la resolución del litigo es el datado en febrero de 2.008, a raíz de la exploración de enero de ese año. El motivo de esa consulta es el haber sufrido un episodio de pérdida de memoria. En ese examen se le considera con las facultades primarias de la vida diaria conservadas, se apunta un posible trastorno tipo alzehimer y se le indica la práctica de determinadas pruebas médicas, a fin de ver si se descarta o no esa dolencia. Se le empieza a tratar con Reminyl. El resultado de esas pruebas puso de manifiesto una severa amnesia anterógrada (percentil < 1), que le limitaba la posibilidad de realizar nuevos aprendizajes. Se trataba de una persona incapaz de recordar los hechos recientes, aunque conservaba memoria de lo acaecido antiguamente.

El 11 de julio de 2.008, es el doctor D. Ignacio , quien emite informe, en el que se vuelve a poner de relieve la existencia de una severa amnesia anterógrada con una buena preservación del resto de funciones cognitivas (orientación temporal, espacial y personal, atención y concentración, memoria de trabajo, lenguaje, habilidades visuoperceptivas, visuoconstructivas y funciones ejecutivas). El trastorno de memoria que presentaba el paciente no interfería en el normal funcionamiento en las actividades básicas de la vida diaria. Se le practica un TAC craneal, en el que se aprecian alteraciones inespecíficas, si bien con una atrofia más acentuada a nivel de los lóbulos temporales, lo que orienta hacia un deterioro cognitivo primario, que se centra fundamentalmente en el área de la memoria. Ahora bien, también se recoge: 'adecuada preservación del resto de esferas', deterioro que expresamente se dice no le interfiere en la capacidad para llevar una vida normal.

En definitiva, en aquel momento salvo los problemas de memoria no se le apreciaba deterioro cognitivo de importancia. Es más ese médico aconseja iniciar tratamiento con inhibidores de la 'Acetilcolinesterasa', para ralentizar en lo posible un eventual deterioro cognitivo.

Nuevamente es examinado por la doctora Rita en enero de 2.009 (parte de 17 de febrero de 2.009) -la discrepancia de fechas la aclara esa doctora en el acto del juicio, al concretar que una es la fecha en la ella le explora, otra la del informe ya que cuando le examina toma notas que luego hay que transcribir-. En ese parte lo que recoge es una discreta pérdida de memoria que interfiere en las actividades avanzadas de la vida diaria. A continuación recoge en su impresión diagnóstica: 'Deterioro cognitivo primario de características leves y de perfil amnésico, probablemente senil'. La doctora no le vuelve a explorar hasta julio del año 2.010, esto es nueve meses después de otorgar el testamento cuya validez se cuestiona. En contra de lo manifestado por la parte actora el paciente no es examinado el 2 de abril de 2.009, sino que equivocan la fecha es el 2.008, momento en el que le remite al psicólogo. Reconoce la testigo perito que en ese año y medio había tenido lugar el fallecimiento de la mujer, Esmeralda , el 23 de abril de 2.009 y la del hijo, Aurelio , con quien convivió a raíz de la muerte de su mujer. Hechos luctuosos que es comprensible le debieron afectar a nivel emocional, de hecho y en relación al fallecimiento de la mujer todos los litigantes están de acuerdo en la incidencia que tuvo en su vida, ahora bien ésta parece repercutió más a nivel emocional que cognitivo, puesto que nadie hace referencia a los trastornos que empieza a presentar en el año 2.011 y que acabaron con su internamiento en centro residencial.

Aunque la doctora Rita al ser interrogada acerca de la capacidad cognitiva y volitiva de Jesús Ángel para otorgar validamente testamento y en qué medida era influenciable declara 'creo' que no estaba capacitado para ello, es lo cierto que ese deterioro cognitivo tan importante como para no poder decidir acerca de lo que quería hacer con sus bienes, no se desprende de los informes médicos que ella emite, por lo que no cabe admitir como prueba concluyente su declaración cuando dice: 'pienso yo que no se debe forzar a una persona a testar' (aproximadamente minuto 22'32 de la segunda pista)ya que ese 'forzar a testar' es una conjetura o hipótesis que manejan los demandantes cuando apuntan que fue su hermano Aurelio quien lleva a Jesús Ángel a otorgar testamento, con lo que pretenden deducir una supuesta influencia en la determinación de la voluntad a favor de ese hermano, circunstancias de las que no hay prueba alguna.

Frente a esa prueba testifical-pericial, la doctora Purificacion , quien emite informe a petición de los demandados apunta que de los informes médicos existentes entre enero de 2.008 y el momento en el que se otorga el testamento no se desprenden alteraciones o perdidas cognitivas o volitivas que permitan deducir la incapacidad para testar. Valoración que debe ponderarse en sus justos términos pues no cabe ignorar los conocimientos médicos que posee quien la realiza.

CUARTO.-D. Jesús Ángel fue incapacitado para regir su persona y bienes en sentencia dictada el 15 de junio de 2.012 , autos 232/12 del juzgado de primera instancia número siete de Oviedo. Sentencia en la que si bien se hace referencia a los informes médicos del año 2.008 y a los problemas de memoria que presentaba en aquellas fechas, no habla de deterioro cognitivo anterior a septiembre de 2.009. Esa incapacidad se aprecia casi tres años más tarde de haber otorgado el testamento y después de haber sufrido el incapacitado otra desgracia personal, el fallecimiento repentino del hijo con el que convivía que lógicamente debió afectarle de forma importante.

En fin, el conjunto de pruebas practicadas en la instancia no permiten afirmar, con el grado de probabilidad y fiabilidad necesaria que el testador carecía de capacidad de obrar al tiempo de otorgar el testamento cuya validez se cuestiona, debiendo estar a la presunción legal de que el testador estaba capacitado para ese acto.

QUINTO.-Rechazada la pretendida nulidad del testamento por falta de capacidad del testador al tiempo de su otorgamiento, debemos hacer una breve referencia a la pretensión revocatoria de la disposición testamentaria que establecía la mejora del hijo Aurelio dejándole el tercio de mejora y el de libre disposición 'en atención a que es quien le atiende y cuida en todas sus necesidades', institución en la que, caso de premoriencia del hijo disponía fuese sustituido vulgarmente por sus herederos.

Según apuntaban los demandantes, la revocación de esa disposición testamentaria se justificaría por el incumplimiento de la condición o carga que se le imponía al beneficiado con ella. Así parece deducirse del redactado del punto tercero del hecho cuarto y se reitera en sede de Audiencia Previa cuando apunta que mantiene la nulidad del testamento en base a los motivos aducidos. Ahora bien, respecto de este segundo motivo nada se argumenta en la oposición al recurso, a pesar de que los apelados podían plantearse una posible revocación de la sentencia y en ese caso apuntar que se examinase el segundo de los argumentos.

A fin de obviar una posible denuncia de incongruencia omisiva y presumiendo que se mantiene este segundo argumento, también hemos de desestimarlo. Si se examina la disposición testamentaria se aprecia que la dicción literal del mismo no nos permite hablar de una cláusula condicional o modal. No se impone una carga de futuro sino que se le está compensando por las atenciones ya recibidas. De hecho el hijo mejorado siguió prestándole esos cuidados y atenciones hasta su repentino fallecimiento. Acaecido éste son los otros hijos quienes se hacen cargo de Jesús Ángel , pero también por un periodo reducido de tiempo pues los desequilibrios psíquicos que presentaba les llevó a ingresarle en centro residencial.

Tampoco cabe dar por acreditado que los demandados se desentendieran de su abuelo a raíz del ingreso en centro residencial. Las testigos aportadas lo único que declaran es que no coincidían con ellos, pero en concreto Justa puntualiza que ella visitaba a su abuelo cada tres semanas desconociendo si sus primos iban a verle, lo que no podemos saber ya que la residencia no lleva registro de las visitas, en consecuencia no cabe apreciar la dejadez o desatención que les lleva a propugnar la falta de eficacia de la disposición testamentaria.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, no obstante lo cual las dudas fácticas existentes en el caso de autos, acerca de cómo evolucionó la capacidad cognitiva y volitiva de D. Jesús Ángel entre enero y septiembre de 2.009 justifica que no se haga especial imposición de costas en la primera instancia, por aplicación del inciso final del apartado uno del artículo 394 de la LEC . Tampoco se hace especial imposición de las costas de la apelación artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA María Y D. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, en el Juicio Ordinario 984/2.015. Se revoca la sentencia apelada.

Se desestima la demanda presentada por D. Calixto Y D. Gumersindo , contra DOÑA María Y D. Luis Carlos . Se absuelve a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, sin hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se hace especial imposición de las costas de apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo deVEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.