Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 366/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 366/16

En OVIEDO, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº291/16

En el Rollo de apelación núm.366/16, dimanante de los autos de juicio civil división de Herencia, que con el número 339/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Aviles, siendo apelanteDOÑA Susana ,demandante en primera instancia, representada por el/la Procurador/a Sr./a Serrano Martínez y asistida por el/la Letrado Sr./a Celemin Santos; y como partes apeladasDOÑA Agueda ,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arnaiz Llana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Gómez Martínez, DOÑA Celestina y DON Guillermo , demandados en primera instancia;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 2-03-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo acordar y acuerdo que el inventario de la herencia de la causante Dª Herminia , esta integrado en sus partidas de activo y pasivo, por los bienes y cantidades de dinero que se especifican en el fundamentos de derecho segundo de esta resolución, debiendo cada una de las partes pagar las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-10-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la pretensión deducida por uno de los legitimarios al amparo de los artículos 636 , 808 y 821 del Cc . ordenando en primer término que se incluyera en el activo de la herencia el crédito que se decía que esta tenía contra otra heredera por importe de 10.000 €, y en segundo lugar que se computaran en el pasivo los gastos del proceso seguido contra la residencia geriátrica en que vivía la causante al tiempo de su fallecimiento para la devolución de los cargos indebidamente realizados por dicho establecimiento.

Interpone recurso la promovente de la partición por error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 636 , 808 y 821 del Cc . alegando en síntesis que la testadora había estado ingresada los últimos años de su vida en residencia geriátrica que cubría íntegramente sus gastos de alojamiento y manutención, no obstante lo cual entre marzo de 2012 y junio de 2013 había extraído de su cuenta bancaria 57.900 €, que, una vez restados los 4.526 € justificados por la demandada, debía presumirse entregada a esta a título de simple liberalidad y en perjuicio de los legitimarios pues el metálico relicto para el conjunto apenas alcanzaba los 22.000 €.; en segundo término cuestionó que se hubieran incluido entre los gastos de la herencia los honorarios devengados en el pleito seguido en beneficio de la comunidad contra la residencia geriátrica para devolución de las cantidades indebidamente cargadas en la cuenta de la finada alegando que la ausencia de conciliación previa había facilitado que la deudora pudiera eximirse de la condena en costas, con el consiguiente perjuicio para la comunidad.

SEGUNDO.-Ciertamente la herencia podría tener un crédito contra el heredero que se hubiera apropiado de fondos comunes indebidamente o sin causa justificada, nada de lo cual ocurre cuando, como aquí viene a invocarse, el desplazamiento patrimonial se produce por liberalidad del causante; en esa hipótesis lo que procede es la colación de las donaciones en la cuenta de la partición para comprobar si aquellas fueron inoficiosas y vulneraron lo dispuesto en el artículo 636 del Cc ., conforme al cual ninguno podrá dar ni recibir por vía de donación más de lo que pueda dar o recibir por testamento. En ese caso, y solo en ese caso, la masa tendrá un derecho de crédito contra el donatario por el exceso.

Es por ello que, si la sentencia partió de la hipótesis de que el cheque que menciona fue una donación de la causante, no podía computar ese importe como crédito de la masa contra la donataria porque, como decíamos, es necesario comprobar previamente que la donación fue inoficiosa por haber rebasado el límite de lo que la donante podría haber dispuesto en testamento y computar el exceso como crédito; así pues en el trámite que nos ocupa procede exclusivamente declarar la obligación de colacionar ese importe en espera de las operaciones de computación e imputación que prevén los artículos 818 y 819 del Código civil ( sentencias de 17 de diciembre de 1992 , 21 de abril de 1997 , 15 de febrero de 2001 , 24 de enero de 2008 ).

Ese planteamiento comporta una segunda consecuencia, en este caso de orden procesal, porque la comprobación de que la donación fue inoficiosa solo es posible una vez practicado el inventario y avalúo, de modo debería haberse realizado en el propio cuaderno particional o, en su caso, en el proceso de oposición a las operaciones divisorias, frente a cuya sentencia podría interponerse recurso de apelación y luego los extraordinarios por infracción procesal y/o casación, posibilidad que sin embargo no existe en el incidente de inclusión y exclusión de bienes ( autos del TS de 25 de marzo de 2003 , 7 de noviembre de 2006 , 28 de abril y 3 de noviembre de 2009 y de 9 de septiembre de 2015 , entre los más recientes).

Ello no obstante el artículo 227 de la LEC solo permite al Tribunal que conoce de un recurso examinar de oficio la hipotética nulidad de actuaciones en aquellos supuestos de falta de competencia objetiva o funcional, o cuando se haya incurrido en violencia o intimidación que le afectare directamente; es así que en este supuesto únicamente es dudosa la adecuación del procedimiento, de manera que continuaremos con el examen del recurso, bien entendido que nuestro pronunciamiento se ceñirá a la declaración de aquella o aquellas donaciones que deban colacionarse en la partición, sin cuantificar la repercusión que tengan en esta última porque en este momento se desconoce la tasación de las joyas de la finada y esa variable, aunque menor, condiciona el resultado final de la imputación.

TERCERO.-Hechas esas precisiones, es pacífico que la testadora sobrevivió a su único hijo que a su vez tuvo tres descendientes, de modo que, con arreglo a los artículos 807 y 808 del Cc ., los nietos eran herederos forzosos de aquella con derecho a las dos terceras partes del haber hereditario; por consiguiente aquella no podía donar bienes por valor superior al tercio de libre disposición, siendo en ese caso la donación inoficiosa y susceptible de reducción en cuanto al exceso.

Tampoco es controvertido que la anciana estaba muy disminuida físicamente hasta el punto que hacía ya años que deambulaba en silla de ruedas, pero por el contrario conservó completa lucidez y fue dueña de sus actos hasta el final de sus días, abstracción hecha de que fuera más o menos influenciable por su entorno.

La sentencia de instancia considera acreditada la donación hecha por aquella a Dña. Agueda mediante cheque librado el 6 de junio de 2012 por importe de 10.000 €, aún cuando no examina la repercusión que podría tener en la partición; y rechaza computar los 500 € que la demandada reconoció recibidos mensualmente durante los últimos años de vida de la causante en tanto imputa esos actos de disposición al pago de los servicios y atenciones prestadas a la finada en ese tiempo; y hace lo propio con las demás cantidades extraídas de la cuenta por la causante al no constar que hubieran sido entregadas a continuación a la recurrida.

Frente a tal conclusión se alza la recurrente, bien es cierto que limitando su actual pretensión a 53.374 €, que obtiene de restar de los 57.900 € extraídos de la cuenta los 4.526 € que reputa debidamente justificados por la autorizada.

Hemos constatado antes que existe prueba directa de que el cheque librado por la causante el 6 de junio de 2012 por importe de 10.000 € fue ingresado en cuenta de la apelada, que reconoce palmariamente que constituyó un acto de liberalidad de aquella para compensar en la medida de lo posible el hecho de que el hijo de la primera, y pareja extramatrimonial de la segunda durante aproximadamente dieciocho año, no hubiera testado a su favor y por tanto la ausencia de vínculo formal de parentesco impidió a la apelada participar en su herencia.

Ello es así aunque luego en juicio la apelada hubiera tratado de minorar ese importe invocando determinados dispendios realizados por cuenta de la testadora, como el pago de la renta de la residencia en que estuvo entre septiembre y noviembre de 2011, múltiples recibos de los servicios de un taxi adaptado con el que ambas se desplazaban desde la residencia a la ciudad, la compra de unos audífonos verificada el 3 de noviembre de 2011, de una silla de ruedas adquirida el 18 de enero de 2012, o de una prenda de abrigo; pues bien, descartamos tales deducciones porque no consta en modo alguno que la apelada hubiera anticipado dichas cantidades de su propio peculio y además sería contradictorio con su propio reconocimiento de que lo habitual era precisamente lo contrario.

Por otra parte la demandada admitió en juicio haber recibido una cantidad de 500 € mensuales en contraprestación a los servicios y atenciones que prodigaba a la anciana, aunque no existe prueba de esa relación laboral complementaria a la propia o principal de la apelada y tampoco se advierte en el histórico de los movimientos de la cuenta bancaria una cadencia o periodicidad como la que sería de esperar en un vínculo de ese tipo; igualmente debe tenerse en cuenta que la testadora vivía por esas fechas en una residencia geriátrica, de modo que las atenciones a remunerar no podían ser otras que pequeños recados o el acompañamiento de la anciana cuando salía de la residencia que, a priori, armoniza mejor con la relación cuasifamiliar que las unía que con un arrendamiento de servicios; ello no obstante, la extraordinaria frecuencia de tales encuentros que acreditan los servicios de taxi unidos a los autos excede con mucho de las visitas de costumbre y por tanto podríamos admitir que en esos pagos primó el matiz remuneratorio sobre la liberalidad y examinaremos lo que es netamente controvertido: las restantes extracciones o reintegros, que la apelada niega haber hecho, pese a estar autorizada por la titular para operar con tales fondos, y con mayor contundencia aún desmiente haber luego recibido su importe de manos de la causante.

La documentación bancaria aportada a los autos acredita que en el mes de marzo de 2012 esta última revocó la autorización otorgada a otros familiares sustituyéndoles por la apelada, evidenciando con ello la confianza que le merecía esta última y el distanciamiento con quienes hasta la fecha podían operar en la cuenta.

Ello no obstante la información suministrada por el Banco confirma que los movimientos litigiosos fueron realizados personalmente por la causante, excepción hecha de la extracción de 12.000 € que la apelada reconoció haber verificado al día siguiente del fallecimiento de la titular de la cuenta, aclarando que el dinero fue reintegrado ese mismo día, y así debe ser porque ni siquiera figura en el histórico bancario, sin que, a los efectos civiles que nos ocupan, sea relevante si la devolución se hizo a instancia del Banco o por arrepentimiento de la interesada.

Siguiendo con el examen de la documentación bancaria constatamos que entre el 1 de septiembre de 2011 y el 15 de marzo de 2012 doña Herminia sacó un total de 8.320 €, de los cuales destinó 2.900 € al pago de su estancia en la residencia Argüelles, trasladándose en noviembre de 2011 a Casa Larrañaga, cuyo recibo aparece domiciliado desde esa misma fecha; es decir, por aquel entonces la causante dedicaba a sus propios gastos un promedio de unos mil euros mensuales, de los cuales, al parecer, entregaba quinientos a la apelada en pago a la atención que le dispensaba.

Sin embargo entre el 15 de marzo de 2012 y el 5 de junio de 2013 la causante extrajo 62.400 € para sus propios gastos que es cantidad extraordinaria para una persona con una vida social reducida por su edad e importante limitación física -recordemos que usaba silla de ruedas desde hacía años- y que hasta entonces tampoco había dado muestras de prodigalidad; es más, el testimonio de la empleada de su última residencia corrobora que la causante era una persona que gustaba de cuidar de su aspecto, pero sus costumbres y gasto conocido eran comunes para una persona de su nivel y entorno, sin nada que destacar a este respecto en el último tramo de su vida.

Anudado a esos datos debe ponderarse igualmente que Dña. Agueda era su persona de confianza y la única con la que salía de la residencia, tanto para realizar gestiones como para su propio esparcimiento y ocio, como así tuvieron ocasión de confirmar la interesada y la empleada del centro que acabamos de citar; de ello se infiere aquella le donó cuantas cantidades extrajo de su cuenta, más allá de la que aplicaba a sus propios gastos en la cuantía que antes mencionábamos, aún cuando ambas hubieran procurado no dejar rastro del destino final de esos capitales.

Ello es así porque el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios del fraude hace más necesaria si cabe la prueba indirecta de las presunciones y, valorando cuanto antecede desde el prisma del principio de normalidad ( quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de derecho ya producidas, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que se reclama o su extinción S.T.S. de 16 de abril de 1.971 y 13 de octubre de 1.998 ) y de flexibilidad (las reglas generales deben adaptarse en cada caso a la naturaleza de los hechos afirmados o negados S.T.S. de 20 de octubre 19 de noviembre de 1.986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1.987 ), tendremos que concluir que, constatado el agradecimiento de la anciana por la atención que recibía de la apelada y su deseo de reparar en la medida de lo posible la desidia o desapego de su hijo, a quien, pese a su alcoholismo, esta última había cuidado con esmero durante más de dieciocho años, una y otra decidieron minimizar la parte que podría corresponder a los herederos forzosos

En consecuencia, restados los aproximadamente 15.000 € que pueden entenderse consumidos por la anciana en sus propias atenciones y los 4.526 € de dispendios extraordinarios debidamente justificados, el resto dispuesto en esa última época debe ser considerado donación colacionable que el Tribunal cuantifica prudencialmente en 40.000 €.

CUARTO.-Protesta además la recurrente la inclusión en el pasivo de la herencia de los gastos soportados por la coheredera en el juicio verbal 179/2014 de ese mismo Juzgado, pese a reconocer que, gracias a dicha iniciativa, la masa común recuperó los 4350 €. indebidamente cargados por la residencia geriátrica en que habitaba la causante. Para ello argumenta que la coheredera debería haber promovido previamente acto de conciliación pues de ese modo habría evitado que el ulterior allanamiento de la demandada comportara que cada cual abonara las costas causadas a su instancia.

Sin embargo es indudable que la actuación de la demandada fue beneficiosa para la comunidad y, en la medida que no consta que el resto de los herederos hubieran discrepado de dicha iniciativa o requerido cualquier actuación extrajudicial previa, no les es lícito excusarse de tales gastos exigiendo a la demandante un plus de diligencia muy superior a la por ellos desplegada; en consecuencia aquella debe ser resarcida del gasto soportado y se desestima este segundo extremo de la apelación.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el mismo

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porDÑA. Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos que Dña. Agueda está obligada a colacionar en la herencia de Dña. Herminia la donación recibida de esta por importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €), sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/