Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 196/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00291/2016

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 7 GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G.33024 42 1 2015 0005550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2015

Recurrente: Angustia

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ

Recurrido: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.

Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Abogado: ELENA VALERO GALAZ

SENTENCIA Nº 291/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón a siete de julio de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 519/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 196/16, en los que aparece como parte apelante Dª Angustia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª del Pilar Cancio Sánchez, asistida por el Letrado Sr. David Mayo Álvarez, y como parte apelada, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Inés Ucha Tomé, asistida por la Letrada Sra. Elena Valero Galaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de doña Angustia contra UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., E.F.C., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Angustia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día seis de julio de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de doña Angustia por la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula financiera Tercera Bis contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 28 de diciembre de 2008 concertado entre las partes, referida al Tipo de Interés Variable, en su apartados a) en cuanto define el tipo de interés de referencia como 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro', y b), en cuanto establece que para que el indicado tipo de referencia no pudiera ser aplicado, sería aplicable 'El tipo medio de los préstamos hipotecarios de más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por el Conjunto de Entidades', así como la condena a la restitución que la entidad demandada, Unión de Créditos Inmobiliarios Español, SA, hubiese percibido en aplicación de las mentadas cláusulas; igualmente desestimó la pretensión deducida con carácter subsidiario, de condena, como indemnización de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones con respecto a sus clientes, a la devolución de las cantidades cobradas con motivo de aplicación de la indicadas cláusulas.

La sentencia es objeto de apelación por parte de la demandante, debiendo indicarse no obstante que la pretensión de nulidad se sustentaba en el art. 1.300 y siguientes del Código Civil al alegarse un vicio de consentimiento por error, y en la consideración de que la misma era nula por abusividad y falta de transparencia con invocación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios y la legislación sobre condiciones generales de contratación. Dados los términos del recurso, solo cabe entender que se mantiene la pretensión de nulidad sustentada en estos últimos motivos, permaneciendo de este modo firme el rechazo de la pretensión de nulidad sustentado en un vicio de consentimiento. De igual modo, tampoco se mantiene en esta alzada la pretensión deducida con carácter subsidiario.

SEGUNDO.-La apelante destaca en su recurso la irrelevancia que en la sentencia se atribuye a las cláusulas en cuestión, pese a tratarse de condiciones generales de contratación, a la irrelevante importancia que en la sentencia se da al consentimiento otorgado por la demandante y a la importancia del control de abusividad de aquellas, a cuyos efectos debe precisarse, en primer lugar que la sentencia reconoce expresamente el carácter de condición general de ambas cláusulas, mas ello no supone, sin más, su nulidad, sino simplemente su sujeción a las exigencias de incorporación del art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , a las que con carácter general establece el art. 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y la eventual nulidad en caso de incumplimiento de tales exigencias en los términos del art. 8 de la Ley 7/1998 , y 83 del Texto Refundido de la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Sigue manteniendo la parte apelada que las cláusulas en cuestión no constituyen condiciones generales de contratación, al regular el tipo de interés aplicable, y tratarse por ello de un elemento esencial del contrato especial e individualmente negociado. Pese a ello, no cabe, más que confirmar la conclusión a la que se llega sobre este punto en la sentencia dictada en primera instancia. Baste traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 , que insiste en los mismos razonamientos que la STS de 9 de mayo de 2013 , al señalar que: 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:

parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En el supuesto de autos, baste señalar que la propia apelada reconoce que existía una oferta variada de préstamos, pero cuyas condiciones estaban predeterminadas y eran invariables, y que la demandante se acogió a una de ellas, por lo que es claro que el precio o contraprestación a satisfacer están absolutamente predeterminados, y su aceptación por el consumidor, no significa que pueda modificar las condiciones impuestas, sino simplemente acatarlas o renunciar a contratar.

TERCERO.-Expuesto lo anterior debe precisarse que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1.993 dispone: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. No parece que, a la luz de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sea discutible que las cláusulas litigiosas en cuestión, que determinan cual es el tipo variable aplicable a la operación, forma parte del precio y que por ello no cabe un control de abusividad, entendido como control de contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, lo que determina, como ya ha señalado alguna Audiencia, así la Sección 16ª de Barcelona, en sentencia de 26 de abril de 2016 , que debe 'prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes' y el rechazo 'sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin que decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE'.

El IRPH Cajas era, hasta que desapareció de forma definitiva de conformidad con lo dispuesto en Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre , uno de los índices oficiales previstos originariamente en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. El IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 al delegarse en el Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable.

Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH entidades se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de las mismas características realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011.

Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las entidades se va a configurar el índice de referencia para los préstamos a IRPH.

Pues bien, como señalan las sentencias de la AP de Guipúzcoa de 10 de julio de 2015 , 6 de marzo de 2015 o 24 de abril de 2015 , también citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 10 de febrero de 2016 , 'El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la sentencia de instancia reconoce que la alegación de los actores de manipulación del índice por KUTXABANK no ha sido tan siquiera objeto de prueba.

Por otra parte, la incidencia de la actuación de KUTXABANK en la configuración del índice no es algo que dependa de su exclusiva voluntad, porque para concertar las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria cuyo tipo de interés se toma en consideración para calcular el índice es preciso que la entidad financiera y el consumidor hayan llegado a un acuerdo (el cálculo se verifica sobre préstamos otorgados no sobre ofertas realizadas), luego tanta incidencia tienen en la configuración del índice las cajas de ahorros que otorgan los préstamos como los consumidores que los suscriben'.

'No cabe admitir los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto al carácter influenciable y manipulable del IRPH Entidades, puesto que: a) Se trata de un índice que sigue manteniéndose vigente después la OM 2899/2011, de 29 de octubre; b) Su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica; y c) Que el índice IRPH Entidades se vea influido por los tipos de interés a los que las entidades financieras suscriben los contratos de préstamo no determina que el mismo sea manipulable por dichas entidades, pues el consumidor es libre de suscribir o no el contrato de préstamo y acudir a otras entidades financieras'.

En el supuesto de autos debe añadirse que la apelada ni tan siquiera con su actuación en el mercado interviene en la formación de dichos índices, puesto que ni es Caja, ni Banco, ni sociedad de crédito hipotecario, por lo que difícilmente puede la misma intervenir de algún modo en su formación.

CUARTO.-El otro aspecto en el que se centra el recurso es el relativo a la transparencia de las cláusulas en cuestión, a cuyos efectos, tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse dos aspectos. Así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor puede hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas sentencias 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es incontrolable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Pues bien, en el supuesto de autos ninguna duda cabe, de hecho no parece que se cuestione, que las cláusulas en cuestión superan el denominado control de incorporación al estar las mismas redactadas de forma que gramaticalmente sean fácilmente comprensibles, y en cuanto al aspecto relativo a su transparencia propiamente dicha debe tenerse presente que, en primer lugar, la misma se encontraba incluida tanto en la solicitud de préstamo que la actora realiza a la entidad, como en la oferta motivada que esta le entrega, siendo más que razonable que, dada la incidencia e importancia de la claúsula en la determinación del precio, la apelante tuviese pleno conocimiento de la existencia de la misma. Y en cuanto al conocimiento de su significación económica y jurídica, se comparten los acertados razonamientos al respecto de la sentencia recurrida. No parece que un consumidor medio pueda ser desconocedor del juego de la misma y del componente de aleatoriedad que introduce en la determinación del precio, por lo que es difícilmente compresible en qué medida la realización de simulaciones sobre distintos escenarios, en función de que los tipos de interés suban o bajen, le hubiera supuesto un mayor grado de información del que cabe presuponerle.

Finalmente, en cuanto a la información que la apelante echa en falta sobre la previsible evolución de los tipos de referencia contratados y su comparativa con otros, especialmente el Euribor, sin desconocer que la evolución de este último índice normalmente ha estado por debajo de los que se pactaron, el supuesto de autos no es similar a otros (cláusulas suelo), en donde de forma subrepticia y desapercibida por el cliente se introduce un elemento distorsionador que tiene un impacto económico inesperado para el consumidor y que incremente el precio que en condiciones normales era esperado, o en los que, como el caso de los préstamos multidivisa, los riesgos exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variarle solicitados en euros, dado que la riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, (lo que comporta lógicamente extremar 'los deberes de información en favor con independencia de que no fuera el más usual en la práctica bancaria, pero tampoco anómalo o excepcional, por lo que difícilmente el resultado último de la operación arrojó unos resultados diferentes a los que eran previsibles en función del tipo de índice pactado, no debiendo olvidarse además que las exigencias de la buena fe no impone al prestamista la obligación de facultar al prestatario a elegir, de entre los dos índices, el que más le convenga, máxime cuando en este caso cuando el diferencial que se pacta es inferior al que se hubiera aplicado de haberse optado por el índice pretendido por la apelante.

QUINTO.-Recurre, por último, la apelante la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, dado las diversos criterios judiciales que sobre la misma controversia han alcanzado los Tribunales, por lo que estima que concurrirían las serias dudas de derecho que justificaría apartarse del criterio de venciendo objetivo establecido en el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El motivo se desestima, pues la apelante ciertamente cita resoluciones al respecto dictadas por dos Juzgados de lo Mercantil, uno de Bilbao, y otro de Barcelona, mas lo cierto es que todas las resoluciones al respecto consultadas por la Sala, de las diversas Audiencias Provinciales, incluso, como se ha visto, la de Barcelona, resuelven la cuestión de una forma diversa a como lo hacen dichos órganos unipersonales, no pudiendo considerarse que existen unas discrepancia seria y generalizada en nuestros Tribunales que justifiquen la aplicación de dicha excepción.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la apelante las costas causadas por la presente apelación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pilar Cancio Sánchez, ennombre y representación de Dª Angustia , contra la sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil dieciséis, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de Gijón , en los autos de Procedimiento ordinario Nº 519/15, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.