Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 394/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00291/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 612/2.015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº. 394/2.016.

S E N T E N C I A nº 291/2.016

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

En Palma de Mallorca, a 21 de septiembre de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelanteDOÑA Noemi ,representada por la Procuradora Doña Montserrat Montané Ponce y asistida por el Letrado Don Joan M. Garau Pericás; de otro, como demandada-apelada, la aseguradoraPLUS ULTRA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS,representada por el Procurador Don José Antonio Cabot Llambías y dirigida por el Letrado Don Fernando Talens Aguiló.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2.016 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Noemi contraPLUS ULTRA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROSy condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de23.220,85 euros(8.341,17 + 23.220,85), más los intereses del artículo 20 de la LCS , sin imposición de costas'.

Dicha resolución fue rectificada por medio de auto del mismo Juzgado dictado el 12 de mayo de 2.016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Noemi contra PLUS ULTRA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y condeno a esta última a abonar a la actora la cantidad de 24.150,83 euros (8.341,17 +15.809,66), más los intereses del artículo 20 de la LCS , sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte deDOÑA Noemi ,representada por la Procuradora Doña Montserrat Montané Ponce, se interpuso recurso de apelación frente a dichas resoluciones, por medio de escrito de fecha 9 de junio de 2.016, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, no mostrando oposición al mismo la aseguradora demandada tras el traslado que le fue conferido al efecto.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por vía de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Apela la actora del litigio ante su desacuerdo con los pronunciamientos indemnizatorios contenidos en las resoluciones recurridas. Por lo tanto, a lo largo de este apartado, analizaremos cada una de las alegaciones que sustentan el recurso de apelación.

En relación con los días de baja impeditivos.

Discrepa la recurrente de la juzgadora al haber concretado ésta los días de baja impeditivos atendiendo al método utilizado para acudir a rehabilitación, que lo fue la ambulancia hasta el día 10 de septiembre de 2.014. Así consta en el documento nº 15 de los incorporados con la demanda.

No encontramos razones para modificar en este aspecto la decisión adoptada. Es cierto que el informe médico, adjunto como documento nº 5 a la demanda, desvela que el tratamiento rehabilitador se prolongó hasta el día 19 de diciembre de 2.014, pero este dato no significa que, de forma automática, haya que concluir que todo el periodo de rehabilitación seguido por la Sra. Noemi se hubiese producido en una situación de incapacidad absoluta para sus labores habituales. Lo propio cabe decir a la vista del dictamen del Dr. Francisco , puesto que para fijar los 113 días impeditivos a que se refiere dicho facultativo se remite a las tablas de tiempo de curación o estabilización de las lesiones en la valoración médico-forense, pero no aborda el caso específico que enjuiciamos. Debe tenerse en consideración, además, que no se trata éste de un criterio unánime, pues si acudimos al dictamen del Dr. Ildefonso , esos días impeditivos totales son 51, si bien se queja este perito de que no dispuso de información completa.

Es cierto que el medio de transporte, por sí mismo, no constituye un elemento decisivo a la hora de establecer el número de días impeditivos causados por las lesiones. Ahora bien, la juzgadora no se basa en ello solamente, sino en la indefinición de la propia demanda y el criterio general del dictamen pericial facilitado con la misma, que como ya se ha dicho, se pronuncia sin basarse en el caso concreto enjuiciado. Añadiremos nosotros, a la vista de los documentos nº 12 a 15 de la demanda, que no deja de causar extrañeza que a partir del 10 de septiembre de 2.014 no se dan más transportes con ambulancia para acudir a rehabilitación y no nos dice la Sra. Noemi que medio alternativo de transporte utilizó, en particular que no pudiese trasladarse por sí misma; no hay que olvidar que el art. 217.2 de la Lec ., exige a la apelante y actora del pleito la prueba de esa inhabilidad absoluta para sus ocupaciones habituales durante todo el tiempo que pretende, cosa que no ha logrado, sin que sea permisible sustituir el propio criterio por el más objetivo de la juzgadora.

Respecto de la secuela correspondiente a 'algias postraumáticas'.

Estamos en desacuerdo con la recurrente cuando manifiesta que no ofrece la juzgadora argumentación alguna sobre la calificación de la secuela y la puntuación que le da, pues como claramente expresa la sentencia la base del pronunciamiento en este punto es el informe del Dr. Mateo , incorporado como documento nº 6 de la demanda, explicándose la puntuación concedida atendiendo a la sintomatología que el mismo informe refleja.

Ahora bien, sí coincidimos con la apelante en que no estamos en presencia de dicha secuela de 'algias postraumáticas'. Las que nos ocupan en este momento consisten en 'cervicalgia y lumbalgia postraumáticas' y así se exponen en la demanda siguiendo el informe médico del Dr. Mateo (también el aportado como nº 5 de la propia demanda) y el dictamen pericial del Dr. Francisco . Se trata en definitiva de un síndrome postraumático cervical.

A la hora de valorar esta secuela, comprobamos que Don. Francisco realiza una ponderación media de 4 puntos y lo hace en atención a la sintomatología de su paciente que pudo comprobar tras examinarla. Pues bien, tales explicaciones del facultativo en el dictamen y las que proporcionó en juicio, donde se refirió a la ausencia de consultas médicas por artrosis de la Sra. Noemi , nos parecen razonables desde la perspectiva que otorga la naturaleza de dichas secuelas y sus efectos concretos en la recurrente, de manera que la puntuación que otorga Don. Francisco es proporcionada a la secuela resultante.

La secuela relativa a la movilidad del hombro.

Indica la recurrente que la juzgadora se aparta de las limitaciones de movimiento recogidas en el informe del Dr. Francisco , acogiendo solamente las que constan en el alta médica.

La primera observación que sobre este punto debe hacer la Sala estriba en la irrelevancia que tiene la mención a la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, ya que su objeto, como establece su art. 1, es la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica. Por ello, el art. 3 de esta Ley, que establece las definiciones legales contenidas en ese cuerpo normativo, en nada impide que el informe de alta pueda ser valorado como prueba documental en un determinado procedimiento judicial y, de hecho, ya está prevista esa posibilidad en la mismo texto legal, puesto que las historia clínica del paciente, de la que forma parte integrante el informe de alta médica, aunque su finalidad sea la de garantizar una asistencia adecuada al paciente según el art. 16.1, puede tener fines judiciales con las observancias previstas en el nº 3 del mismo precepto. Por consiguiente, el informe de alta médica es un elemento perfectamente valorable en el acerbo probatorio de un procedimiento judicial en conjunción con el resto de medios probatorios facilitados.

Ahora bien, dicho lo anterior, nos parece relevante la concurrencia de dos factores: el primero de ellos es la ausencia de testimonio del Dr. Mateo en juicio, de manera que nada puede saberse más allá de la constancia del informe de alta médica de la que es autor. El segundo, es que el Dr. Francisco , al efectuar el reconocimiento a la Sra. Noemi , utilizó un instrumento médico adecuado para la valoración de sus secuelas, como es el goniómetro y no cabe olvidar que la goniometría se utiliza en medicina traumatológica para medir de forma objetiva el rango del movimiento articular humano. Junto a estos dos elementos incluiremos una tercera consideración, como es el carácter de verdadero dictamen pericial -aunque sea a instancia de parte- del efectuado por Don. Francisco , pues consta en el mismo que lo realizó conforme al art. 335 de la Lec . y lo ratificó en juicio. Por consiguiente, es el informe Don. Francisco el que consideramos como más fiable en orden a determinar las secuelas existentes.

Entrando ya a valorar las puntuaciones otorgadas por Don. Francisco :

Comprobamos que concede 9 puntos por la limitación de la abducción del hombro derecho, siendo el rango de 5 a 10 puntos y teniendo en consideración que Doña Noemi está limitada a 50º cuando lo normal son 180º. Nos parece adecuada la puntuación a la intensidad de la limitación.

En relación con la aducción del hombro derecho, si lo normal son 30º, aparece limitado el movimiento a 10º y en un rango de puntuación de 1 a 3, Don. Francisco concede 2 puntos. Mantenemos también en este caso la puntuación por resultar proporcionada con la limitación.

En cuanto a la flexión anterior, resultando normal 180º y habiendo valorado Don. Francisco el arco de movimiento posible, encontrándose limitada Doña Noemi a un movimiento de 90º, establece una puntuación de 5, en un rango de 5 a 10 puntos. Apoyamos la puntuación, que es razonable, al no existir elementos que nos decanten por otra decisión.

Por lo que respecta a la flexión posterior (extensión), siendo lo normal 40º, Doña Noemi encuentra limitado el movimiento a 20º, habiendo valorado la secuela Don. Francisco en 3 puntos, en un rango de 1 a 5 puntos. La puntuación se halla también en este caso en proporción a la limitación que la secuela produce, de modo que se ratifica también la puntuación.

La rotación externa del hombro derecho resulta normal 90º, pero está limitada en 40º en la recurrente, habiendo determinado el perito de la parte actora 3 puntos, en un rango de 1 a 5. En este caso, consideramos que se trata de una limitación que por su intensidad también se encuentra correctamente valorada.

Por fin, siendo normal la rotación interna del hombro derecho en 60º, Doña Noemi la tiene limitada a 20º y en un arco de puntuación de 1 a 6, establece el perito 4 puntos, que consideramos adecuado.

Así las cosas, en aplicación de la fórmula de Baltasar prevista en el baremo, de acuerdo con lo establecido en la S.T.S. de 15 de julio de 2.013 , el resultado son 21 puntos, que junto con los restantes 4 puntos por cervicalgia y lumbalgia postraumáticas y los 2 puntos restantes referidos a los dientes incisivos y que no son objeto de discusión, hacen un total de 27 puntos, que a razón de 1.187,07 € da un total de 32.050,89 €.

El factor corrector por perjuicios económicos.

Indica la apelante que dicho factor corrector, fijado en el 10%, no fue discutido por la aseguradora al contestar a la demanda. Ahora bien, si se lee dicho escrito se comprueba sin dificultad que fue solicitada la desestimación íntegra de la demanda y, en caso contrario, se proponía una indemnización inferior a la pretendida que no comprende factores de corrección. En la audiencia previa también dejó claro el letrado de la aseguradora que se oponía a la naturaleza y alcance de las lesiones para el caso de que se entendiera que existía responsabilidad en la conductora del vehículo asegurado. Por lo tanto, se debe considerar este punto como controvertido entre las partes.

Pues bien, dado que Doña Noemi se encontraba en el momento de sufrir el accidente en edad laboral (64 años), debe ser incrementada la indemnización por incapacidad transitoria en un 10% y en el mismo porcentaje la indemnización por las secuelas.

Lo que la Sala no puede conceder es la cantidad de 19.172,54 €, porque dicha suma, de conformidad con el criterio sostenido en las S.S. T.S. de 19 de mayo y 23 de noviembre de 2.011, así como en la de 30 de septiembre de 2.013, trata de indemnizar el daño moral producido por las lesiones físicas permanentes y así se prevé en el propio baremo, cuando nos habla de 'Daños morales complementarios'. En el caso que nos ocupa, dicha indemnización precisaría que las secuelas permanentes que sufre Doña Noemi le limitaran parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de tales tareas y ello no es así, porque como pone de manifiesto Don. Francisco , las secuelas únicamente limitan algunas actividades de la vida diaria de la perjudicada, como colocarse algunas prendas de vestir y cuando afronta tareas domésticas, como tender la ropa o alcanzar objetos situados en lugares elevados. No obstante, a la vista del informe de detectives y del reportaje fotográfico que acompaña, nos hallamos con una persona que hace vida normal, a pesar de aquellas limitaciones de que habla Don. Francisco , lo que incluye conducir un vehículo y cargar con las bolsas de la compra.

De los gastos médicos.

Insta en este concepto la apelante la suma de 5.305 €.

Con relación al tratamiento por odontólogo, consta en el documento nº 9 de la demanda que la Sra. Noemi ha sido sometida a diversas terapias, como curas a base de hidróxido de calcio y a la espera de mejoría para continuar. Así, los 780 € que se presupuestan para ese tratamiento deben ser concedidos, porque aun cuando no conste el pago de tal importe, es obvio que ha seguido la apelante el tratamiento instaurado y que deberá abonarlo. Pero no ocurre lo mismo con el resto de la suma pretendida para estos gastos, en primer lugar porque, coincidiendo con la juzgadora, los consideramos incompatibles con los 2 puntos concedidos por esta secuela y en segundo lugar porque no hay prueba de que en el futuro tengan que colocarse dos implantes dentarios, a pesar del mal pronóstico a medio y largo plazo, sobre todo si se considera que en el mismo informe se indica que ha ido mejorando la sintomatología paulatinamente, no observándose fisuras, movilidad ni reabsorción radicular en la exploración radiológica realizada, así como tampoco dolor espontáneo, que se produce sólo al morder. Y en este caso no se ha producido la amputación de los incisivos, sin que la secuela, tal como ha quedado determinada, precise la colocación de prótesis ni hay prueba suficiente de que ello sea previsible.

Sobre los gastos de transporte.

Se pretenden gastos por importe de 2.190, 26 € por el traslado en ambulancia, que la Sala considera deben ser concedidos, ya que consta realizado dicho transporte y la reclamación del gasto a la Sra. Noemi , de modo que aunque no se acredite su pago es obvio que tales gastos se han generado y deben ser satisfechos.

TERCERO.-Por consiguiente, las indemnizaciones quedan de la siguiente manera:

- Por incapacidad temporal: tres días de ingreso hospitalario (215,52 €); ochenta y un días impeditivos (4.731,21 €); ciento ocho días no impeditivos (3.394,44 €). Ello supone un total parcial de 8.341,17 €. A esta última cantidad ha de sumársele el factor corrector del 10% (834,11), de lo que resulta que por dicha incapacidad temporal corresponde a Doña Noemi el importe de9.175,28 €.

- Por incapacidad permanente: se acogen un total de 27 puntos, a razón de 1.187,07 €, de lo que resulta la suma de 32.050,89 €. Más el factor corrector del 10% (3.205,08), supone un total por esta partida de 35.255,97 €.

- En concepto de gastos médicos y de transporte le corresponden2.970,26(780 + 2.190,26).

Así pues, el total indemnizatorio se concreta en47.401,51 €.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Lec ., y al haberse estimado en parte el recurso de apelación, no procede imponer las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado porDOÑA Noemi ,representada por la Procuradora Doña Montserrat Montané Ponce, contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2.016 y auto rectificatorio de la misma de fecha 12 de mayo de 2.016 , resoluciones dictadas por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos dichas resoluciones en cuanto se refieren a las indemnizaciones fijadas en concepto de secuelas y gastos y establecemos la cantidad total que corresponde a la recurrente en47.401,51 €,distribuidas en la forma que se ha hecho en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, siendo ésta la cantidad que se tendrá en consideración en relación con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Confirmamos las resoluciones apeladas en los restantes pronunciamientos que no se opongan a lo anterior.

Todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.