Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 497/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0008149

Recurso de Apelación 497/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 895/2013

APELANTE::D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE

APELADO::INMUEBLES HERNANZ SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA SAIZ FERRER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 895/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas a instancia de D. Epifanio apelante - demandado, representado por el Procurador D. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE contra INMUEBLES HERNANZ SA apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA SAIZ FERRER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/01/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 12/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de INMUEBLES HERNANZ S.A. representados por el Procurador de los Tribunales Dª MARÍA CRISTINA PÉREZ PERRINO, frente a D, Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE BERNABEU TRAVE, y en su virtud declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes firmado el 12 de diciembre de 2012, y condeno al demandado a abonar al actor la suma de 30.273,21 euros (treinta mil doscientos setenta y tres euros, con veintiún céntimos), en virtud de las cantidades entregadas a cuenta por trabajos ejecutados incorrectamente y por los no realizados así como daños y perjuicios causados y satisfechos por el actor. Dicha cantidad devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La actora, Inmuebles Herranz, S.A., formuló demanda contra D. Epifanio , solicitando en el suplico la resolución del contrato de 12 de diciembre de 2012 suscrito entre las partes y la condena del demandado al pago de 31.725,21 €, a que asciende la suma de las cantidades cobradas por trabajos no realizados y trabajos realizados incorrectamente, así como los daños y perjuicios causados.

La sentencia de instancia razona que en virtud del contrato suscrito por las partes, el demandado se comprometía a un resultado consistente en la construcción del forjado, excepto dos recuadros de dos columnas, 60 m2 aproximadamente, con un forjado de consistencia 2000 kg/m2, totalmente terminado, colocando los bloques vistos en todo el contorno, incluso capa de cemento de terminación dejando desniveles de agua o bajantes. Aprecia que contra lo alegado por el demandado el contrato no era de imposible cumplimiento, extremo que en ningún momento consta que comunicara a la actora, además, aceptó las cantidades entregadas para la ejecución de la obra y sabía lo que tenía que hacer puesto que firmó el contrato sin hacer salvedad alguna, dedicándose el mismo a la realización de estos trabajos. Considera asimismo probado que el actor entregó al demandado la cantidad total de 17.000 € y que no obstante éste incumplió su obligación por apreciar que no ejecutó la obra conforme a lo estipulado, siendo necesario ejecutar nuevos trabajos consistentes en montar las vigas correctas, causándose por ello un perjuicio que debe ser resarcido, puesto que la actora tuvo que contratar nuevamente a otra empresa para la corrección de los trabajos mal ejecutados por el demandado y que supusieron nuevos gastos que tuvo que sufragar. Por el contrario considera que el actor no ha acreditado haber pagado los materiales que debían ser suministrados por demandado según el contrato. Asimismo razona que no procede la condena del demandado al pago de los gastos derivados del informe pericial elaborado a instancia de la actora por deber ser ventilada tal cuestión en el procedimiento de tasación de costas. En consecuencia estima la demanda, declara la resolución del contrato y condena al demandado al pago de la cantidad de 30.273,21 €.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado solicitando su revocación y la desestimación de la demanda. En su recurso alega en síntesis error en la valoración de la prueba por entender en primer lugar que la practicada pone de manifiesto que en realidad el actor sabía que existía la mercantil Naturaleza Pino, S.L., de la que es administrador el demandado, y que no ha quedado acreditado que los materiales para la obra fueran sufragados por la actora, sino que fueron pagados por dicha mercantil, que no ha sido demandada. Asimismo discrepa de la apreciación de la existencia de deficiencias en los trabajos efectuados, como también, de que las vigas colocadas por el demandado fueran inservibles. Reiterando también en síntesis la alegación de error en la valoración de la prueba, en el motivo segundo discrepa de la apreciación de que el objeto del contrato fuera la ejecución de un forjado de resistencia de 2000 kg/m2, cuando en realidad se pactó dicha ejecución con una consistencia de 2000 kg/m2, que era de imposible cumplimiento. Entiende que los perjuicios causados se contraerían en todo caso a la retirada de los materiales que supuestamente estaban defectuosos, pero la totalidad de los trabajos pendientes de realizar. Añade que la obra carecía de planos y permisos y entiende que la prueba practicada acredita que ese fue el motivo por el que el demandado rompió el recibo por el importe de 5.000 € y no recibió dicha cantidad. Alega también que no queda justificada la cantidad objeto de condena, que incluye los daños y perjuicios y el coste de la obra realizada por el actor, y que tampoco tiene en cuenta el valor de las vigas suministradas por el ahora apelante, lo que supone un enriquecimiento injusto. Por último alega que la demanda no ha sido íntegramente estimada.

SEGUNDO.-La revisión de lo actuado lleva a compartir la apreciación del Juzgador de primera instancia y a disentir por el contrario de los motivos del recurso que por ello debe ser desestimado.

En primer lugar debemos recordar que el recurso tiene por objeto la impugnación de los pronunciamientos que contiene el Fallo de la sentencia y no sus Fundamentos de Derecho, que se manifiesta impugnar en el recurso. Por otra parte, la mera lectura de las sentencia apelada pone de manifiesto que, contra lo alegado, en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada no se declaran hechos probados, sino que se consignan las alegaciones de las partes a fin de centrar los términos de la controversia, por ello los argumentos vertidos en el ordinal segundo del recurso, primer motivo del mismo, combaten no los razonamientos de la resolución recurrida, sino en realidad las alegaciones del escrito rector, que no puede ser objeto del recurso. Asimismo, en este primer motivo introduce hechos nuevos no aducidos en la primera instancia, al aludir que la mercantil Naturaleza Pino no ha sido demandada, que por lo demás no requería serlo en tanto el contrato fue suscrito por la actora con el demandado como persona física sin mención alguna a dicha mercantil y por más que este último pudiera haberse servido de ella para la adquisición del material a que se había obligado en dicho contrato. Por lo demás, contra lo alegado también, la sentencia apelada aprecia, como así se razona en el inciso final del párrafo tercero del Fundamento de Derecho Tercero, que la actora no ha acreditado haber sufragado los materiales para la ejecución de la obra litigiosa, de modo que el error aducido en síntesis en el recurso al respecto, también debe ser rechazado.

Sentado lo anterior, consideramos que la sentencia apelada interpreta correctamente el objeto del contrato y sus conclusiones al respecto deben ser refrendadas. El presupuesto se acepta para la construcción de 'un forjado de consistencia de 2.000 Kilos M2' y si bien según la pericial aportada por el demandado en términos técnicos la 'consistencia' alude a la docilidad del hormigón y la resistencia -requerida por la actora conforme al contrato- a una propiedad del hormigón endurecido, se debe tener en cuenta que el contrato o presupuesto aceptado fue redactado por la actora, no dedicada al sector de la construcción y desconocedora por tanto de la terminología propia de éste. En cualquier caso de lo que no hay duda alguna es que, siendo contratista el demandado, por su oficio no podía desconocer que pese a referirse el contrato a la 'consistencia' y no a la 'resistencia', en realidad se aludía a ésta. Así, según se desprende de la declaración del perito de la actora, si bien técnicamente la consistencia alude a la fluidez del hormigón, debe ir acompañada de la indicación de aquella que es requerida, sea fluida o seca, de modo que la expresión 'de 2.000 kg/m2' a continuación de la consistencia no admitía confusión y se entiende que se refiere a la resistencia. Por lo tanto la imprecisión o la ambigüedad terminológica quedaba en cualquier caso disipada mediante la adición de la magnitud que se refiere a la resistencia. Y así lo entendió sin duda el ahora apelante al aceptar la ejecución del forjado con esas características, pues de haber sido de imposible cumplimiento, como se aduce, por desconocerse cuál era el objeto del contrato, o bien no lo hubiera firmado, o bien al menos hubiera hecho saber a la comitente dicha circunstancia antes de la ejecución de la obra o durante esta, y sin embargo nada dijo hasta la contestación a la demanda.

La incorrección de los trabajos ejecutados por el demandado por no tener las vigas puestas en la obra la resistencia requerida es indudable a la vista del informe pericial aportado por la parte ahora apelada. Asimismo resulta de la testifical de D. Jose Pedro que vendió al aquí apelante las vigas, que para la elección de éstas acudió a la obra y atendiendo a las luces y a los pilares existentes decidieron poner unas determinadas, de lo que se desprende que el contratista no indicó que las suministradas tenían que tener una determinada resistencia, lo que se cohonesta con la conclusión obtenida en el informe pericial. En éste, se indica que las vigas colocadas tienen capacidad para resistir 877 kg/m2, incluyendo el propio peso del forjado y que el deficiente apoyo de las vigas metálicas provocaría la rotura del hormigón en este punto por aplastamiento cuando comenzara a soportar la carga de 2000 kg./m2, de lo que sin duda se desprende el incumplimiento inequívoco de la esencia del contrato y justifica la resolución acordada en la sentencia apelada.

El efecto de la resolución es la devolución de lo percibido pues así lo dispone el art. 1123 CC aplicable y en el presente caso, además de los 12.000 € que el aquí apelado admite le entregó la actora a cuenta, también consta pagados los 5.000 € a que se refiere el recibo firmado por aquél. El apelante afirma que rompió el recibo una vez firmado porque la actora no le entregaba los planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra, pero lo cierto es que habiendo firmado el contrato, asumido su ejecución en los términos que expresa y comenzada la misma, no consta que en momento alguno exigiera la entrega de dichos documentos, lo que solo resulta de las meras declaraciones de parte. No puede entenderse que la declaración de D. Artemio avale dichas manifestaciones pues si bien dicho testigo manifestó haber acompañado el día 27 de diciembre de 2012 a su amigo a la obra y haber visto que el actor le entregaba a Epifanio 5.000 €, pero que éste no quiso cogerlos porque no venía el arquitecto o no tenía los papeles que le tenían que dar para la obra y rompió el recibo, también declaró que vio que Epifanio firmaba el recibo y que éste ponía el importe de 5.000 €, si bien al serle exhibido el recibo de 27 de diciembre de 2012 manifestó no ser ese el recibo que vio, cuando en ningún momento el demandado ha negado que lo fuera, cuya manifestación resta toda credibilidad a su declaración. Por lo tanto, ha sido probado que la cantidad entregada a cuenta fueron los 12.000 € que el apelante reconoce haber recibido más los 5.000 € a que se refiere el recibo, lo que suma en total 17.000 €. Ciertamente también como efecto de la resolución el actor debería devolver aquello que percibió en virtud del contrato, que en el caso serán las vigas puestas en la obra por el aquí apelante. Ahora bien, consta que éstas fueron retiradas por un tercero al rehacer la obra, por lo tanto resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1122 CC a que se remite el art. 1123.2º CC y más concretamente lo establecido en el art. 1122.1ª CC que ante la pérdida de la cosa sin culpa del deudor -que es el caso en tanto la pérdida de las vigas se debió a la necesidad de rehacer la obra objeto del contrato incumplido-, declara extinguida la obligación.

Por último, el art. 1124 CC autoriza la reclamación de los daños y perjuicios, como también admite el apelante, que en el presente caso se contraen al coste de los trabajos necesarios para deshacer lo mal hecho por éste y rehacer la obra mal ejecutada, sin que el mismo haya aportado prueba alguna a fin de determinar lo por él ejecutado y su valoración, por lo que habrá que estar al importe a que ascienden las facturas emitidas por terceros al demoler la obra deficiente y rehacerla, cuya descripción de trabajos concuerda con la efectuada en el informe pericial sobre los trabajos necesarios para la corrección de lo ejecutado deficientemente, y cuyo importe total (37.893,21 €) es inferior al reclamado en total por todos los conceptos en la demanda, por lo que en modo alguno puede entenderse que concurra enriquecimiento injusto de una suma que además es debida en virtud de los efectos de la resolución del contrato.

Por lo demás, aunque el recurso no indica qué consecuencias habría de tener la estimación que se alega parcial de la demanda, entendemos que tales alegaciones pretenden que no se impongan las costas de la demanda a la parte demandada. Pues bien aunque es cierto que no se acoge en su integridad la demanda, su estimación sí ha sido sustancialmente íntegra en tanto el único concepto que queda al margen de la condena es el de los honorarios del perito por ser cuestión a ventilar en la tasación de costas.

TERCERO.-De cuanto precede resulta la desestimación del recurso lo que conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 LEC ).

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Epifanio , contra la sentencia dictada el día 12 de enero de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, en autos de Juicio Ordinario número 895 de 2.013 a que el presente Rollo se refiere, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas generadas en la alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.