Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 827/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE DIRECCION000

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 771/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 827 /15

SENTENCIA N.º 291/16

ILMOS. SRES.

Presidente:

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga a 27 de abril de 2016 .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Verbal Especial N.º 771/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de DIRECCION000 , sobre Modificación de Medidas definitivas , seguidos a instancia de Don Fulgencio , representado en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxo Narváez y defendido por la Letrado Doña María Isabel Moya Galán, contra Doña Carlota , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Cristina Zea Montero y defendida por el Letrado Don Daniel Rivas Martín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de sendos recursos de apelación interpuesto tanto por la representación del actor como por la representación de la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio; y

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2012 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 771/13, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ledesma Hidalgo en nombre y representación de Dº Fulgencio contra Dª Carlota ; debo acordar y acuerdo la Modificación de las Medidas Definitivas establecidas en sentencia de 13/septiembre/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 (procedimiento de modificación de medidas nº 1.984/2010), en el siguiente particular: declarar extinguido la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , Becar, Pdo. De San Isidro, provincia de Buenos Aires a la demandada e hijo común (Dª Carlota y Dº Virgilio ), recuperándolo sus legítimos propietarios, y sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a terceros en calidad de arrendatarios u otro concepto. Los efectos de la presente sentencia se producen desde la fecha de la misma. Desestimándose las demás pretensiones contenidas en la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto la parte actora como la demandada, los cuales fueron admitidos a trámite y, su fundamentación respectivamente impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de abril de 2016 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO .

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación legal de la parte demandada la Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia N:º 6 de DIRECCION000 en el seno de los autos de Modificación de Medidas N.º 771/13, en cuanto al pronunciamiento desestimatorio relativo al reconocimiento del crédito a favor del actor de las rentas percibidas por la demandada desde la fecha de 13 de septiembre del 2012 en todo lo que exceda de su porcentaje de derecho de propiedad y ello en base a las siguientes alegaciones : Primera : Falta de motivación al desestimar la misma declarando simplemente en su Fundamento de Derecho Segundo que : ' los efectos de la presente sentencia se producen desde la fecha de la misma y por tanto no ha lugar a declarar crédito alguno a favor del demandante ' , declaración constitutiva que no cumple la exigencia racional del ordenamiento de una resolución fundada en derecho pues no contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión desestimatoria , lo cual le coloca en una situación de absoluta indefensión impidiéndole argumentar de contrario; Segundo : Error en la valoración de la prueba , Mala Fe , Abuso de Derecho y Enriquecimiento Injusto , por cuanto desde el dictado de la sentencia concediendo la atribución del uso y disfrute de la vivienda a la Sra Carlota , esta viene apropiándose en exclusiva de las rentas ( importe de las rentas que antes se repartían según su porcentaje en la propiedad) quedando debidamente acreditado en el curso del procedimiento este hecho así como que el importe de las rentas de la vivienda familiar no fue destinado de modo alguno a cubrir las necesidades familiares ni a alimentos del menor , puesto que estos se abonan directamente al hijo menor de edad , ni a la pensión compensatoria que igualmente se abonaba a la demandada, no teniendo por tanto ningún soporte legal ni fundamento alguno en que sustentarse la percepción de las rentas en exclusividad de la vivienda familiar , que ha servido no para su uso, pues no es cuestión controvertida que la demandada no ocupa ni ha ocupado nunca la vivienda familiar , sino para proporcionarse una serie de ingresos extra, en un claro enriquecimiento injusto de la misma y en un detrimento de los derechos del Sr Fulgencio , afirmándose por tanto que debe reconocerse ese derecho de crédito a favor del actor por las rentas acreditadas indebidamente percibidas por la demandada , concurriendo en el supuesto que nos ocupa los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar dichas rentas obtenidas sin soporte legal no existiendo obstáculos que impidan su reconocimiento en este procedimiento y sin que la regla general en los supuestos de modificación de las medidas definitivas declaradas en la sentencia resulte de aplicación pues existen excepciones que no son desconocidas por los Tribunales afirmando que el pronunciamiento solicitado forma parte de la tutela judicial encomendada al juez a quo y que obligar al demandante a acudir a un nuevo procedimiento para su obtención supone a todas luces una carga injusta y excesiva interesando por todo ello se dicte una nueva resolución declarando la existencia de un crédito a favor del apelante y a cargo de la demandada en proporción a su derecho de propiedad por las rentas percibidas por la demandada por el alquiler de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , provincia de Buenos Aires desde el 13 de septiembre del 2012. La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito recoge en base a las cuales interesa la desestimación del recurso deducido por la parte contraria y la confirmación del pronunciamiento objeto del recurso .

Asimismo por la representación de la demandada Doña Carlota se recurre la Sentencia referida dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia N:º 6 de DIRECCION000 , en cuanto al pronunciamiento relativo a la extinción del uso y disfrute de la vivienda , por estimarlo no ajustado a derecho y que perjudica gravemente sus intereses y ello en base a las siguientes alegaciones : Primero : Vulnera el principio dispositivo de rogación y de congruencia e inaplica el apartado tercero del articulo 96 CC y ello por cuanto el mero hecho de cumplir el hijo la mayoría de edad no es causa para la extinción pues este uso se confirió no solamente al entonces menor sino también a la Sra Carlota , siendo precisamente este uso y disfrute una de las razones por las que se extinguió la pensión compensatoria y siendo la inminente mayoría de edad del hijo común ya tenida en cuenta para esta atribución debiéndose mantener este uso y en segundo lugar se denunció error en la valoración de la prueba en lo relativo a la afirmación de falta de destino de la vivienda al uso conferido e interesando de no estimarse lo anterior se aplicara el apartado tercero del art 96 del Código Civil atribuyendo a Doña Carlota dicho uso al ser el interés mas necesitado de protección , dada su situación de desempleo y su capacidad económica actual, y quien además viene haciéndose cargo de todos los gastos del hijo común con la ayuda de los familiares , encontrándose la vivienda cuyo uso se interesa se mantenga en Argentina donde residen esposa e hijos y donde no disponen de otra , mientras que el Sr Fulgencio es un arquitecto de reconocido prestigio y dilatada experiencia , vive en España , donde se ha vuelto a casar , petición sobre la cual no hubo pronunciamiento pese a haber sido oportunamente deducido ; Segundo Error en la valoración de la Prueba por cuanto el no uso de la vivienda en cuestión fue en un primer momento una circunstancia provocada por el propio demandante que lo hizo imposible y posteriormente por una causa de fuerza mayor , la incapacidad y enfermedad de la madre de la Sra Carlota , causa temporal , por lo que no se le puede exigir el uso del inmueble , como hace el juzgador de Instancia , circunstancias todas ellas acreditadas en el procedimiento que no han sido valoradas por el Juzgador a quo , interesando por todo ello se estime íntegramente el presente Recurso de apelación y se revoque la sentencia de Instancia y , subsidiariamente a lo anterior , se dicte sentencia por la que se atribuya a la recurrente el uso y disfrute de la vivienda al ser el interés mas necesitado de protección . La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito recoge en base a las cuales interesa la desestimación del recurso deducido por la parte contraria y la confirmación del pronunciamiento objeto del recurso .

SEGUNDO.-La primera cuestión que quiere poner de manifiesto la Sala es que la pretensión del actor recurrente, deducida en la demanda y reiterada en el recurso, relativa a que ' se declare la existencia de un crédito a favor del apelante y a cargo de la demandada en proporción a su derecho de propiedad por las rentas percibidas por la demandada por el alquiler de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , provincia de Buenos Aires desde el 13 de septiembre del 2012.'es una pretensión absolutamente ajena al procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa, siendo más bien propia de un proceso de liquidación de régimen económico matrimonial, pues se trata de una medida que no viene establecida en la Sentencia de divorcio, ni en el posterior de modificación siendo el objeto de un proceso de Modificación de Medidas, cual es el que nos ocupa, no el de disponer medidas ex novo, sino resolver si por concurrir alteraciones sustanciales entre las circunstancias concurrentes al tiempo de instarse la modificación de una concreta medida establecida en previo proceso matrimonial y las que existían en aquél entonces, puede modificarse la medida en el sentido que se pretende, resultando pues de evidencia incuestionable que la pretensión que analizamos exigiría de un pronunciamiento que es totalmente extraño al procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa, y , por tanto no puede encontrar favorable acogida , por razones distintas a las argumentadas en la sentencia de instancia.

Basta pues lo expuesto para desestimar sin mas este motivo de impugnación que la representación del recurrente basa en una falta de motivación y en una errónea valoración de las pruebas , mala fe , abuso de derecho y enriquecimiento injusto , sin que ninguno de estos motivos puede ser objeto de estimación pues visto lo expuesto no puede ser objeto de pronunciamiento el supuesto que nos ocupa . Es cierto que el pronunciamiento del Juez a quo en base al cual se desestima en la instancia esta pretensión 'Los Efectos de la presente sentencia se producen desde la fecha de la misma , consecuentemente no ha lugar a declarar crédito alguno a favor del demandante ,'es sin duda conciso y escueto y además claro no concurriendo la falta de motivación alegada, . Procede traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en formamotivadatodos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias, y demás resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridadyprecisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998 , y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991 ), doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues el Juzgador vino a ofrecer cuales a su juicio eran el razonamiento por los que consideraba procedente desestimar dicha pretensión y no reconocer el crédito pretendido , decisión esta frente a la que discrepa el recurrente .

En cuanto al resto de los motivos alegados , esta Sala no puede sino reproducir lo ya expuesto en el párrafo primero y concluir que en modo alguno puede entrarse en el examen de las cuestiones a las que hace referencia , pues no es objeto de este procedimiento efectuar declaración alguna en cuanto del crédito alegado por el recurrente y en consecuencia si por parte de la Sra Carlota al percibir el importe de las rentas derivadas del alquiler del inmueble que constituyó domicilio familiar y cuyo uso y disfrute en unión del hijo común, entonces menor de edad le fue conferido , se ha producido un abuso de derecho , un enriquecimiento injusto y / o una actuación contraria a la buena fe denunciada .

Esta Sala ha de partir de la naturaleza de orden público que tienen las normas procesales, según se desprende de la literalidad del artículo 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , constituyendo una garantía para los litigantes al evitar situaciones de indefensión, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1923 , 10 de mayo de 1947 y 10 de febrero de 1953, condición o carácter que el Tribunal -Constitucional confirma como principio general, en sus sentencias 202/1988, de 31 de octubre , y 42/1992, de 30 de marzo , y que lleva a decir, también con el Tribunal Constitucional, sentencias 104/1989 , 16/1992 y 41/1992 que los requisitos procesales no se hallan a disposición de las partes, lo que significa también, según sentencia del Tribunal Constitucional 154/1995, de 24 de octubre , que los Jueces y Tribunales se encuentran vinculados a los procedimientos, principio de legalidad que, por tanto, vincula tanto al órgano jurisdiccional como a las partes, quienes deben someterse y acatar los procedimientos y plazos legalmente previstos, sin que puedan modificarlos bajo ningún concepto, doctrina que impide en un procedimiento de modificación de medidas entrar a conocer ni realizar pronunciamiento alguno del reconocimiento del crédito pretendido , cuestión de fondo que no puede ser abordada en sentencia definitiva al entender que dicha pretensión procede dejarla fuera del marco de enjuiciamiento del procedimiento especial matrimonial que se contiene en el Libro IV de la comentada Ley 1/2000, cuestión esta que obliga a diferir su resolución a otro procedimiento con mayores garantías, no siendo factible introducirla en el que ahora nos ocupa cuando está previsto legalmente un procedimiento especifico donde pueden ser objeto de discusión todas estas cuestiones como el de liquidación de la sociedad de gananciales siendo lo procedente dejárlas sin resolver y remitir a las partes a un nuevo proceso judicial, reiteramos ante su improcedencia procedimental en el curso de un juicio de modificación de medidas como es el caso que nos ocupa. En el Titulo I del Libro IV LEC se regulan los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y su Capítulo I contiene las disposiciones generales, estableciéndose en el primero de sus preceptos (artículo 748 ) que las mismas serán aplicables a una serie de procesos que a continuación relaciona, entre ellos, en el nº 3 : 'los de nulidad del matrimonio , separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptados en ellos ' Siendo el procedimiento del que trae causa el presente recurso el previsto en dicho artículo 748.3º, del propio enunciado de la norma al decir 'exclusivamente', se infiere que dicho procedimiento es el inadecuado para plantear y resolver cuestiones distintas a las que delimita, y por tanto la cuestión que ahora nos ocupa no puede ser objeto de examen , máxime cuando existe un proceso especifico donde pueden abordarse todas estas cuestiones con amplitud , por cuanto si bien es cierto que corresponde al Juez la tutela judicial que le viene conferida en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales , esta tutela ha de hacerse con respecto a los procedimientos y tramites establecidos legalmente . Por todo lo cual no procede la estimación del recurso deducido por la representación del Sr. Virgilio .

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el recurso de apelación deducido por la representación de doña Carlota en relación con la extinción del uso y disfrute de la vivienda sita en que venia conferido a la demandada hoy apelante y a su hijo. Se afirma en el escrito de apelación que la extinción acordada no es ajustada de derecho pues mantiene Primero : Vulnera el principio dispositivo, de rogación y de congruencia e iinaplica el apartado tercero del articulo 96 CC y ello por cuanto el mero hecho de cumplir el hijo la mayoría de edad no es causa para la extinción pues este uso se confirió no solamente al entonces menor sino también a la SRa Carlota , siendo la inminente mayoría de edad del hijo común circunstancia tenida en cuenta para esta atribución debiéndose mantener este uso y en segundo lugar se interesó de no estimarse lo anterior se aplicara el apartado tercero del art 96 del Código Civil , denunciándose error en la valoración de la prueba en cuando a la conclusión alcanzada relativa al no destino de la vivienda por parte de esta y su hijo al uso para el que fue acordado en sentencia atribuyendo a Doña Carlota dicho uso al ser el interés mas necesitado por lo que afirma no cabe la modificación pretendida. Así las cosas, planteado el recurso de apelación en los estrictos términos anteriormente relatados, procede traer a colación dos importantes consideraciones preliminares que constituirán la base de la resolución a dictar por este tribual colegiado: 1) En primer lugar, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación queda concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, en principio, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores, pero siempre y cuando no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Asimismo para que proceda modificar o extinguir las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii'; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde al actor. Por tanto son requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por último y en cuanto a la incongruencia se ha de dar aqui por reproducido la doctrina ya expuesta en el fundamento anterior. Efectivamente en la sentencia de 30 de marzo de 2012 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo se marcan las pautas a seguir cuando se deba adoptar la medida del artículo 96 del Código Civil , indicando como, a su vez, en su anterior sentencia 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, procedía a distinguir los dos párrafos de dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso tratado en autos, rigen otras reglas, y así dice:'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».....

CUARTO.-Por tanto antes de entrar en el examen de las cuestiones debatidas a la vista de los parámetros de actuación antes referido es hace preciso partir de la fijación de de los hechos determinantes para resolver el pronunciamiento recurrido que afecta única y exclusivamente a la extinción de dicho uso y disfrute.En fecha 13 de septiembre del 2012 se dictó sentencia en los autos nº 204/ 12 sobre modificación de medidas tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en la que se acordaron entre otras medidas la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 , Buenos Aires , al hijo menor , quien contaba con 17 años de edad y a la madre en cuya compañía quede , medida esta que no fue objeto de recurso , alcanzando firmeza .En dicha resolución y en relación con este pretensión se argumentaba para la atribución conferida ' se estima adecuado la atribución del uso y disfrute al menor y a la madre de la vivienda... y ello en aras del beneficio del menor y de la poca rentabilidad económica que viene a aportar a las partes en relación con su situación laboral ' ; constando igualmente como hecho no controvertido que la vivienda se encontraba arrendada , siendo el importe de las rentas de alquiler hasta abril del 2010 la suma 3.100 pesos y a partir de mayo la suma de 3.300,00 euros ; ascendiendo posteriormente a la suma de 3.600 , pesos y desde diciembre del 2011 a la cantidad de 4.000,00 pesos .Esta suma fue objeto de posterior elevación a la suma de 5.000,00 pesos, renta vigente en la fecha de interposición de la demanda que hoy nos ocupa . En la sentencia dictada con fecha 11 de mayo del 2015 , objeto de apelación y en relación a este punto se extingue el uso y disfrute por cuando del resultado de las pruebas practicadas se acreditan con respecto a este particular que el hijo del matrimonio Virgilio ( nacido el NUM001 / 1995 ) es ya mayor de edad y que pese al tiempo transcurrido la vivienda reseñada no esta siendo ocupada por la recurrente y su hijo , habiendo vuelto a alquilar la casa , tras la finalización del contrato de arrendo anterior existente y desalojando el inmueble la antigua inquilina doña Rosalia , mediante contrato de fecha 05 /07 / 2014 siendo los actuales inquilinos de la Vivienda Don Severino y Doña Bárbara con una duración de 24 meses y una renta mensual de 10.000 ,00 pesos los primeros 12 meses y una renta mensual de 12.500 pesos el segundo año, continuando la referida vivienda ocupada por los inquilinos y no por la recurrente y su hijo y percibiendo esta las rentas extremos estos que por otra parte no han sido negados de contrario .Por tanto concluye el Juez a quo que al alcanzarse la mayoría de edad de los hijos , tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda en favor del menor que el art. 96 establece en caso de falta de acuerdo de los cónyuges y que ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir , debiendo haberse la atribución del uso de la vivienda familiar al margen de lo dicho sobre alimentos que reciba el hijo o hijos mayores y por tanto única y exclusivamente esta atribución podrá acordarse por el tiempo que prudencialmente se fije , al cónyuge no titular , siempre que atendidas las circunstancias , lo hiciera aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección .

De todo lo expuesto por tanto resulta evidente , que pese a la dudosa procedencia en su dia de la atribución al hijo menor y a la esposa del domicilio referencia , lo cual se hizo en modificación de medidas, domicilio en Argentina y que se encontraba alquilado , habiendo tenido el matrimonio su ultimo domicilio familiar en Marbella donde la unidad familiar residía tras la ruptura dado que en su día mediante sentencia judicial tuvo lugar el pronunciamiento referido que alcanzó firmeza , solo cabe comprobar ahora tal y como hace el juez a quo , si concurren los requisitos para su extinción solicitada en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y tras una acertada y ponderada valoración de las pruebas practicadas en las que ningún error cabe apreciar , hemos de concluir, compartiendo esta Sal los razonamientos del Sr Juez como el domicilio familiar se atribuyó en' aras al beneficio del menor ' y ' la poca rentabilidad económica que viene a portar a las partes ', tal y como consta en la sentencia de fecha 13 de septiembre del 2012 , y como estas circunstancias tenidas en cuenta para su atribución han variado sustancialmente , pues el hijo , ya no si vive con su madre , reside en Inglaterra donde trabaja en un bar y lo cierto y verdad es que es ya mayor de edad , cuenta en la actualidad con 21 años , y la vivienda continua arrendada si bien la renta mensual ha pasado de 10.000,00 pesos hasta julio del 2014 y en adelante de 12.500,00 euros durante doce meses , produciéndose igualmente una modificación sustancial en tal sentido pues la renta en la fecha de la sentencia mediante la cual se confirió dicho uso era de 5.000,00 pesos. Estos hechos por si solo , conllevan una modificación evidente de las circunstancias tenidas en cuenta . No podemos compartir como hace la recurrente que la atribución del domicilio referido se hiciera junto a la minoría de edad entonces del hijo y al interés prioritario de este en atención a las propias circunstancias personales de la Sra Carlota , pues nada se recoge en la sentencia al respecto , dado que las circunstancias de referencia son tenidas en cuenta única y exclusivamente en lo relativo a la extinción de la pensión compensatoria que igualmente se solicitaba en la demanda de modificación y sobre la cual se pronunció asimismo el Juez a quo. Por tanto no existiendo ya hijo menor y alcanzada la mayoría de edad , no existiendo derecho incondicionado por parte del hijo sobre la vivienda familiar, no constituyendo, ni aún en el supuesto de necesidad de habitación factor determinante para adjudicarle el uso pues resulta evidente que tal y como establece la ley , y en concreto el art. 96 párrafo 3º tan solo podrá acordarse que el uso de tales bienes lo sea solo durante el tiempo que prudencialmente se fije , siempre que atendiendo las circunstancias lo hiciera aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección. Aplicando este criterio , tampoco puede tener acogida la pretensión deducida , pues en primer lugar ni en los escritos rectores tanto de demanda ni en el de contestación a la demanda se hace referencia al mantenimiento o concurrencia de este interés mas necesitado de protección para la desestimación de la extinción de este uso pretendido de contrario , y en segundo lugar de todo lo actuado consta la no necesidad de la vivienda ni su destino al uso conferido pues la referida vivienda no ha sido ocupada en ningún momento por la recurrente ni su hijo cuando ambos convivían y si bien es cierto que cuando se le otorgó el uso ya estaba arrendada a terceros quien tenían sobre el inmueble una serie de derechos derivados del contrato dignos de protección, lo cierto y verdad es que finalmente la vivienda fue desalojada por la inquilina tras la interposición de la demanda de desahucio , procediendo nuevamente la hoy recurrente una vez recuperado el inmueble y mediante contrato de fecha 5 /07 / 2014 a concertar un nuevo contrato de arrendamiento cuyo uso junto con su hijo tenía adjudicado , decisión adoptada unilateralmente y que denota que no necesita la vivienda en si , pues reside con su madre , sin que las alegaciones vertidas en cuanto a los motivos de la no ocupación hayan sido debidamente probados ni tienen relevancia a los fines que aquí nos ocupa, desprendiéndose de todo lo actuado que la parte ha preferido continuar con el arriendo del inmueble con los beneficios que le reporta las rentas que del mismo viene percibiendo , antes que ocupar el inmueble , sin que sirva asimismo de excusa la necesidad de ello para satisfacer los alimentos de su hijo ante el impago de la pensión por parte del padre , pues tal y como de forma acertada recoge el Juez a quo , ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso del domicilio familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir , y por tanto la atribución del uso del domicilio familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que perciba el hijo o hijos mayores , y, única y exclusivamente tal y como hemos referido atendidas a circunstancias que así lo hicieran aconsejable y si su interés fuera el más necesitado de protección , sin que se hayan acreditado en las actuaciones ni estas circunstancias ni este interés mas necesitado de protección , extremos estos independientes de lo que en definitiva se acuerde sobre pensión compensatoria , al anular esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesta la sentencia de la instancia , pensión que obedece a otras razones y con una finalidad totalmente distinta , por lo que esta Sala no puede sino confirmar la procedencia del pronunciamiento relativo en cuanto la extinción del uso y disfrute del domicilio, resultando este ajustado a derecho máxime cuando ninguno de las motivos expuestos por la recurrente pueden tener acogida pues ningún error o incorrección es de apreciar en cuanto a la valoración de las pruebas , pretendiendo únicamente sustituir su parcial y subjetiva valoración por la imparcial y objetiva efectuada por el Juzgador , y sin que se aprecie vulneración del principio dispositivo , de rogación o de incongruencia ni inaplicación del apartado tercero del articulo 96 CC . Principios estos a los que se da pleno cumplimiento en la sentencia dictada . El Juzgador de instancia ha resuelto en relación con el tema objeto de debate , que no era otro que la extinción o mantenimiento del derecho de uso y disfrute , pretensión sobre cual hubo pronunciamiento expreso , si bien en sentido contrario al interesado por la hoy recurrente no concurriendo ninguna vulneración del principio dispositivo o de rogación . De igual forma en modo alguno puede tacharse la sentencia de incongruente , pues resuelve en relación con la totalidad de los hechos objetos del procedimiento sin que exista incongruencia alguna , congruencia que no podemos olvidar como bien indica la representación del Sr recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto mantenida entre otras en STS de fecha 8 de julio de 1983 , se consigue ajustando el fallo a las pretensiones de las partes , no de modo literal , sino sustancial y razonablemente , de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos , pueda el Juzgador , sin embargo , pronunciarse sobre la esencia y circunstancia , del tema , incluso mediante la elección de la norma adecuada y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi ; pues si la regla ' iura novit curia ' autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado , tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas ' Así pues debe partirse de la aplicación de los principiosiura novitcuria ('el juez conoce el derecho) yda mihi factum dabo tibi ius('dame el hecho y yo te daré el derecho'), y del art. 216 que establece: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». Y el párrafo 2 del artículo 218.1 LEC dispone: «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». La STC de 5 de mayo de 1982, núm. 20/1982 , ha declarado con relación al principio «iura novit curia»: «Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo «iura novit curia» les autoriza para ello». Y posteriormente, la STC de 4 de febrero de 1987, núm. 12/1987 afirmó «la necesidad de respetar en todo proceso el derecho a la defensa contradictoria de las partes que lo sean o deban serlo, asegurándoles la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y de rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas. Este derecho a la contradicción procesal no determina la necesidad de que de «facto» tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por unas u otras razones, puede no producirse en numerosos procesos y que no deriva de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución , siempre que se respete el aludido derecho a la defensa. Menos aún puede extraerse de aquel precepto la consecuencia de que, a falta de fundamentación expresa de los pedimentos de una de las partes debe rechazarla el Órgano judicial que conozca de los mismos, pues, siempre sin merma del principio de congruencia, y a no ser que el ordenamiento imponga una motivación específica de la acción o recurso ejercitado, delimitando así su procedencia y objeto, es potestad del Tribunal de apelación llevar a cabo un nuevo examen de los hechos y del Derecho aplicable [...]. Este Tribunal ya ha manifestado repetidamente (Sentencias 20/1982, de 5 de mayo , y 15/1984, de 6 de febrero , entre otras muchas) que no constituye indefensión que el Juzgador base sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que se atenga al contenido de la pretensión y de la «causa petendi» y, naturalmente, siempre que se atenga al examen de los hechos que se consideren probados. Por esta razón, el Tribunal puede fundamentar jurídicamente su decisión en un recurso ordinario como es el de apelación, acogiendo la motivación jurídica ofrecida por una de las partes en la primera instancia». Y en este sentido, igualmente puede traerse a colación la STS (Sala Primera) de 24 de julio de 1998 que dice que esa «postura doctrinal es lógica y se asume totalmente desde el punto de vista del principio iura novit curia perfectamente desarrollada por la corriente doctrina germánica de la freie revisions praxis, que permite al juzgador dar la norma jurídica aplicable al factum alegado y probado, aunque en la pretensión no se alegue la misma, e incluso cuando se alegue otra norma con distinto contenido». Y la STS de 30 de julio de 1998 señala: «El iura novit curia, que es correlativo al da mihi factum dabo tibi ius, es el principio en virtud del cual se admite a los Jueces aplicar normas jurídicas sustantivas no invocadas para decidir la cuestión de fondo y requiere como presupuestos inexcusables que no se altere la causa de pedir, y que no produzca, la aplicación del derecho no invocado, indefensión a las partes». La aplicación de la doctrina antes referidas al caso debatido nos lleva a concluir la inexistencia de incongruencia alguna al resolver sobre la totalidad de los hechos objeto de debate , explicando conforme a los hechos alegados y aplicando el art 96 del C Civil y la doctrina jurisprudencial que la interpreta. la procedencia de la extinción de la medida adoptada sobre el uso y disfrute del domicilio familiar por las razones referidas .

Por lo expuesto, el motivo de recurso ha de decaer y confirmarse el pronunciamiento objeto de recurso.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado ambos recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada ha de ser impuestas a las partes apelantes por la desestimación respectivas de los recursos deducidos .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso

Fallo

Que desestimando los recurso de apelación interpuestos por Don Fulgencio representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narvaez y el formalizado por Doña Carlota , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Zea Montero contra la sentencia de once de mayo de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Séis de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas seguidos con el nº 771 / 2013 , debemos declarar y declaramos no haber lugar en el procedimiento que nos ocupa a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al reconocimiento del crédito interesado por las rentas percibidas por la demandada por el alquiler de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , provincia de Buenos Aires desde el 13 de septiembre del 2012 en la proporción que corresponda y debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en cuanto a la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda referida a la demandada y su hijo todo ello con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a las partes recurrentes por la interposición de sus respectivos recursos .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/