Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 299/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000299/2015

NIG: 3802641120140000263

Resolución:Sentencia 000291/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000031/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Vicente Ana Isabel Carpentieri Perez Maria Del Pilar De La Fuente Arencibia

Apelante Genoveva Natalia Arteaga Hernandez Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 299/2015

Autos nº 31/2014

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 31/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava , promovidos por Dña. Genoveva , representada por la Procuradora Dña. Pilar González-Casanova Rodríguez, y asistida por la Letrada Dña. Doña Natalia Arteaga Hernández, contra D. Vicente , representando por la Procuradora Dña. Pilar de la Fuente Arencibia, y asistido por la Letrada Dña. Ana Isabel Carpentieri Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María de los Ángeles Antón Padilla, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Orotava, dictó sentencia el 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Genoveva , representada por la Procuradora Doña Pilar González-Casanova Rodríguez , contra DON Vicente , representando por la Procuradora Doña Pilar de la Fuente Arencibia, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con las siguientes medidas civiles:

-Se atribuye la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Herminia , al padre; siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

-El uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 de La Orotava se atribuye a la hija menor en compañía de su padre.

-En cuanto al régimen de visitas, no se fija un plan de visitas concreto, sino que madre e hija han de relacionarse en el tiempo y forma que convinieren

-En concepto de alimentos para la hija común, la madre abonará la suma mensual de 150 euros, que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

La pensión alimenticia ha de pagarla la actora dentro de los siete primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe el padre al efecto.

Los gastos extraordinarios serán abonados por los dos progenitores por mitad, entendiendo que serán extraordinarios todos aquellos en los que haya acuerdo y, en caso de no haber acuerdo, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos y farmacéuticos, de dentista y de oftalmólogo no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

-Ambas partes deberán satisfacer a partes iguales los gastos y deudas contraídos vigente el matrimonio. No se incluye en estos el préstamo hipotecario.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de mayo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que la progenitora no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa no se fije cantidad alguna por alimentos ordinarios atendiendo a sus escasos ingresos económicos, ao, de forma subsidiaria, se reduzca a 80 euros.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor al hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM001 de 2000, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelada se afirma en la instancia que hace trabajos para la empresa de una hija por los que percibe unos 800 euros mensuales aproximadamente, con los que debe hacer frente a una hipoteca de 470 euros mensuales.- En cuanto a las posibilidades económicas de la recurrente tampoco se discute que se encuentra desempleada y que solamente percibe un subsidio por desempleo por importe de 426 euros.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede estimar en su integridad la pretensión del recurrente por cuanto percibe una prestación por desempleo que si bien es escasa, no puede llevar a concluir que se encuentre en esa situación de absoluta carencia de ingresos, presupuesto que la jurisprudencia exige para acordar la suspensión de la pensión.- Pero valoradas las pruebas lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades de la recurrente es la cantidad establecida en la instancia, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su prestación pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 80 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad procediendo, en consecuencia, estimar la pretensión subsidiaria del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Genoveva , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida el el único sentido de establecer la cantidad de 80 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.