Sentencia CIVIL Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 227/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/026366

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0026366

A.p.ordinario L2 227/2016 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1014/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Graciela

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua:CARLOS GOMEZ MENCHACA

Recurrido/a / Errekurritua: MAPFRE

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:CARLOS MARIO MARRA PASCUAL

SENTENCIA Nº: 291/16

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dos de noviembre de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº1014/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Graciela , representada por el Procurador Sr. Gorrochategui Erauzquin y dirigida por el Letrado Sr. Gómez Menchaca. y como demandadaMAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Marra Pascual, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de febrero de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gorrochategui en nombre y representación de Dª Graciela , absuelvo a la demandada Mapfre Seguros de Empresas, S.A. de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición a la demandante de condena en las costas procesales devengadas en la instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Graciela y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de noviembre de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 7 minutos y2 segundos y la del del acto de juicio es la de 57 minutos y 39 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 63.045,42 euros, con los intereses del art. 20 LCS y costas.

Y ello por entender que si bien en la resolución de instancia el Juzgador realiza, en su fundamento de derecho primero una adecuada delimitación de la cuestión debatida, sin embargo yerra en su valoración de la prueba practicada dado que dota de mayor credibilidad al testimonio de personas como:

.- la Sra. Violeta que si bien aduce que no tiene vinculación con la asegurada de la demandada era la persona encargada de mantener el suelo limpio y en condiciones los boxes entre paciente y paciente, por lo que al margen de una posible responsabilidad vía repetición, está en entredicho su buen hacer profesional.

.- la Sra. Belinda es la representante de la asegurada, e independientemente de la procedibilidad de su declaración como testigo y no al amparo del art. 301 nº 2 LECn ., desde luego ante lo que le imputa la actora, el incumplimiento del deber de cuidado de un paciente, su testimonio es interesado.

Por ello, partiendo del hecho que la Sra. Violeta reconoce que entre paciente y paciente se limpia el box, bien pudo incurrir en un descuido al hacerlo lo que da lugar a la mayor credibilidad del testimonio de esta parte que estaba sola cuando se cae.

Por tanto ante la declaración de la lesionada y conforme ya entendió la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 2ª en su sentencia de 6 de junio de 2002 en un supuesto como el de autos, no hay duda de la existencia de responsabilidad de la asegurada de la demandada, quien en cuanto al quantum indemnizatorio reclamado cuestiona la procedencia o no del factor de corrección por incapacidad parcial y dependencia, la cual esta parte ha justificado plenamente a través de la documental médica y administrativa aportada, no pudiendo exigirse a quien carece de medios que se aporte un dictamen pericial, sin valorar aquélla para fundarse el Juzgador el dictamen pericial de la demandada, ni cuestionar su procedencia por estar ante una persona mayor.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige el estudio de la naturaleza y alcance de la acción ejercitada que no es otra que aquélla que tiende a obtener el resarcimiento del daño causado en la persona de la actora por culpa o negligencia extracontractual del asegurado de la demandada, o de quienes por ella aquél deba responder, la cual aparece regulada en el art. 1902 y ss del Cº Civil , siendo la misma el presupuesto para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada que el art. 76 LCS reconoce a la perjudicada contra la aseguradora del causante del daño, dentro de los límites del contrato concertado, sin perjuicio de que estemos ante una paciente de un centro de fisioterapia al que acude a que le presten unas sesiones pautadas por un médico en el marco del contrato de seguro de asistencia sanitaria del que es titular y cuya aseguradora abona al centro las mismas y no ella ( doc. nº 1 demanda), no surgiendo entre ellos una relación contractual como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 17 de julio de 2012 y 19 de julio de 2013 , aplicadas en nuestra sentencia, entre otras, de 27 de marzo de 2015 , siendo el marco determinante de responsabilidad de naturaleza extracontractual.

Respecto de la acción de responsabilidad extracontractual, conforme a reiterada Jurisprudencia, y como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 17 de noviembre de 2003 , 14 de Julio y 18 de Noviembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 7 de marzo de 2006 , 8 de marzo de 2007 , 16 de abril y 27 de mayo de 2008 , 2 de febrero , 17 de marzo , 30 de setiembre y 8 de octubre de 2009 , 23 de setiembre de 2010 , 14 de julio de 2011 , 14 de marzo de 2012 y 15 de mayo y 16 de julio de 2014 , se exige para su prosperabilidad no sólo la demostración del daño sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto 'que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo', siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras).

Ello quiere decir que sufrido el daño, tal no constituye 'per se' causa o motivo para que la responsabilidad surja siempre, dado que hay que tener en cuenta también la conducta de la víctima, quien puede concurrir en la causación del daño, lo que puede motivar en atención a su intensidad, no sólo la mera concurrencia de culpas, con incidencia en la cuantificación económica del aquél, dando lugar a su minoración ( art. 1.103 Código Civil ), sino incluso a la no existencia de responsabilidad, cuando no estamos ante un mero sujeto pasivo de la acción, sino ante su protagonista, pues es evidente que, pese a la evolución en la materia para adaptarse a la realidad social ( art. 3.1 del Código Civil ), el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir ( TS, 1ª, SS 9 de marzo y 8 de junio de 1998 ; 22 de septiembre y 27 de junio de 1997 , 6 de febrero de 2003 , entre otras).

Es más, y teniendo en cuenta que la caída de autos se produce en un elemento de acceso en el interior de un local comercial, deberíamos considerar lo que declara la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 28 de Abril de 2000 al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales (p.e. Guipúzcoa 1.10.98, Asturias 18.5.99, ó Huesca 29.4.96) en supuestos análogos y en consonancia con la doctrina general en materia de responsabilidad civil extracontractual:

1.- No es suficiente con que se cause un daño en el ámbito de un establecimiento comercial para que de manera automática haya de responder el titular de la explotación, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2.- La prueba de la existencia de un factor generador del daño corre a cargo de la parte demandante, pues el comercio no es una fuente de daños ni implica alguna suerte de elemento peligroso capaz de producir una situación de riesgo que permita hacer entrar en juego lo que la doctrina llama responsabilidad por riesgo en la interpretación del art. 1902 CC , para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas como por ejemplo la circulación de vehículos de motor.

3.- La existencia de un suelo resbaladizo no es tampoco suficiente para imputar el daño al titular de la explotación, si no responde a un estado permanente y consentido por éste; en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1992 desestimó la reclamación económica formulada por la caída de una persona en el pasillo de un autoservicio debido a la existencia de una mancha de aceite en el suelo, argumentando que no se había acreditado que el estado resbaladizo del suelo 'respondiera a una situación permanencial, mantenida y consentida por los recurridos, haciendo patente omisión de la consecuente y necesaria actividad de limpieza''.

Finalmente, ha de recordarse lo declarado en esta materia de manera reciente por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que en su sentencia de 31 de octubre de 2006 ha resumido la doctrina sentada en anteriores resoluciones, sobre esta cuestión 'la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC , conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6-9-05 , 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 EDJ 2005 y 11-11-05 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05 ) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17-7-03 ).

Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97, por carecer de pasamanos una escalera , y 2-10-97 , caída en una discoteca sin personal de seguridad); y aunque, entre las ya citadas, la STS 21-11-97 propugnara una objetivación máxima de la responsabilidad, línea que luego sería en cierto modo ratificada por la STS 31-3-03 al considerar aplicable en este ámbito una inversión total de la carga de la prueba en contra del demandado, lo cierto es que la jurisprudencia viene manteniendo hasta ahora la exigencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad.

Así, la STS 30-3-06 exonera a la empresa titular de un restaurante de la responsabilidad por lesiones de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos, porque la realidad del escalón debía ser conocida por la víctima; la STS 2-3-06 exonera a un Ayuntamiento por la caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza porque la manguera no suponía un riesgo extraordinario ni requería una señalización especial; la STS 10- 12-04 declara la responsabilidad por caída en las escaleras de un gimnasio pero porque ésta no estaba en óptimas condiciones; la STS 26-5-04 también aprecia responsabilidad pero por no haberse limpiado el suelo de unos aseos; la STS 17-6-03 , anteriormente citada, exonera de responsabilidad a una empresa hotelera porque la puerta giratoria con la que un cliente se dañó una mano no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo; la STS 20-6-03 sí declaró la responsabilidad de la parte demandada porque la caída se produjo en una zona recién fregada de una cafetería y dicha zona no se había delimitado debidamente, de modo semejante a la ya citada STS 31-3-03 ; las SSTS 16-2 y 12-2-03 y 10-12-02 no advirtieron responsabilidad alguna en los demandados por caídas en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente; la STS 12-2-02 , en cambio, sí estimó la demanda por una caída durante un banquete de bodas pero por la insuficiente protección de un desnivel considerable; la STS 30-10-02 desestimó la demanda porque la víctima se había caído sola en un local; la STS 25-7-02 no apreció responsabilidad por la caída en una discoteca porque el actor no había conseguido probar la existencia de un hueco peligroso; y en fin, las SSTS 6-6-02 , 13-3-02 , 26-7-01 , 17-5-01 y 7-5-01 tampoco apreciaron responsabilidad por caídas al no haberse probado la culpa o negligencia de los respectivos demandados.'.

Doctrina que de nuevo se recoge por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de febrero de 2007 ' TERCERO.- A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras).

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 EDJ2004/197314 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 EDJ2004/51802 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 EDJ2001/6542 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

D) En el caso examinado es preciso atenerse, como impone la disciplina del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la sentencia de apelación, puesto que la parte no combate la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia por alguna de las vías que excepcionalmente resultan compatibles con la naturaleza de este recurso.

La Sala de instancia no cita elemento alguno de orden fáctico que permita identificar la existencia de una negligencia por parte del titular del establecimiento. Afirma que los materiales empleados para la construcción del suelo no sólo resultan adecuados, sino que presentan un grado suficiente de seguridad y adherencia. Desecha, finalmente, el carácter imprevisible, como accidente u obstáculo, del estado húmedo o mojado del suelo en zona próxima a la entrada del mercado en día de lluvia, para quien penetra en el local provisto de un paraguas.

Estos aspectos fácticos no pueden ser revisados en casación, por lo que no puede aceptarse la afirmación del recurso, incompatible con los hechos que declara probados la sentencia (existencia de suelo húmedo o mojado), acerca de la existencia de una anormal acumulación de agua.

La sentencia aplica correctamente a los hechos que declara probados un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente). Para ello tiene en cuenta que el estado húmedo o mojado del suelo del establecimiento próximo a la entrada como consecuencia de la lluvia constituye un acontecimiento previsible por parte de los clientes, que deben tomar las medidas de precaución adecuadas para evitar las caídas. El criterio de imputación utilizado, este sí revisable en casación, constituye una aplicación razonable del criterio de asunción del riesgo fundado en la jurisprudencia de esta Sala sobre la asunción de los riesgos ordinarios o generales de la vida, aplicado en casos similares en las sentencias que se han citado'.

Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Primera de 2 de marzo de 2006 y 3 de mayo de 2007 y de modo especial en su sentencia de 31 de mayo de 2011 en la que se realiza un estudio de la evolución jurisprudencial en la materia:

' TERCERO.- Configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual.

A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) '.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente, esta Sala, tras valorar la prueba practicada, estima ajustada a derecho la resolución recurrida cuando desestima la demanda.

Y ello por cuanto que no estando ante un supuesto de responsabilidad objetiva ni siquiera desde la perspectiva del art. 147 y ss TRLGDCU y otras leyes complementarias ya que en cualquier caso le corresponde a la parte actora, sobre quien pese la carga de la prueba de su pretensión si es que quiere que la misma prospere ( art. 217 LECn .), acreditar que la causa por la que el día 29 de mayo de 2014, sobre las 18 horas, cuando se encontraba en el Centro Kine de Las Arenas, tras recibir la sesión de fisioterapia en el correspondiente box, al bajar de la camilla, cuando se giró para recoger la ropa, se resbaló lo es como consecuencia de la existencia de un líquido tipo crema o gel que había en el suelo, cayéndose al suelo, causándose las lesiones cuya indemnización pretende, siendo éste y no otro el sustrato fáctico en el que se funda su pretensión, integrando una alteración del debate rechazable, sin más, la referencia tanto en la fase de conclusiones ( minuto 3,30 y ss Cd nº 2 ) como en el escrito de interposición del recurso de apelación como base de responsabilidad el hecho de no haberle prestado ayuda y haber vigilado que el paciente pudiera bajar de la camilla con normalidad, cuando además la propia Sra. Graciela en su declaración, con énfasis, manifiesta que antes de la caída no necesitaba ayuda y que ella sola podía subir y bajar de la camilla y vestirse, quitarse o ponerse las medias ( minuto 0,53 y ss, 3,02 y ss y 6,02 y ss Cd nº1), por lo que difícilmente el que se le ofrezca la ayuda en lo que insiste se dio tanto por la fisioterapeuta Sra. Belinda ( minuto 13,03 y ss ) como por la empleada del centro la Sra. Violeta ( minuto 23,08 y ss y 24,03 y ss Cd nº1), de nada hubiera servido ante el hecho de que la actora se consideraba capaz no teniendo porque presumir los empleados del centro que no podía cuando estaba perfectamente como ella declara ( minuto 3,02 y ss Cd nº1).

Si ésta es la situación fáctica a valorar resulta que la misma no se ha probado, pues si bien no se cuestiona como tal que ese día se cayera la Sra. Graciela de lo que no hay dato cierto es que ello se debiera a la presencia de algún líquido en el suelo que determinara que se resbalara, no pudiendo colegirse tal únicamente de su declaración, pues no olvidemos que estaba sola en el box tras acabar la sesión de fisioterapia en la que es cierto que se empleó alguna crema como reconoce la Sra. Belinda ( minuto 17,47 y ss Cd nº1) y quien, de modo rotundo, niega que cayera al suelo algún gel o crema ( minuto 20,42 y ss Cd nº1), no existiendo tampoco antes de la entrada de la paciente porque tras cada sesión se revisa el box y se limpia si es necesario ( minuto 20,12 y ss Cd nº1), lo que corrobora la otra empleada la Sra. Violeta ( minuto 25,50 y ss y 26,21 y ss Cd nº1), insistiendo ambas que oyeron como la Sra. Graciela gritaba que se caía ante lo cual fueron al box y se la encontraron, dice la Sra. Belinda , no caída junto al banquito que para bajar de la camilla existe junto a ella sino a los pies de la camilla ( en la forma descrita en las fotografías del doc. nº 1 contestación, minuto 13,03 y ss y 16,03 y ss, 19 y ss Cd nº1), no teniendo sentido que bajara por allí, y con las medias por la rodillas ( Sra. Belinda , minuto 18,28 y ss 17,09 y ss y 19,17 y ss Cd nº1 y Sra. Violeta minuto 24,03 y ss y 24,37 y ss Cd nº1 ), las cuales se las había bajado para recibir el tratamiento ( Sra. Graciela , minuto 5,44 y ss Cd nº1), pareciendo más bien que por las expresiones usadas al caer, siendo cierto que ella las niega, y por la forma en la que cayó que esa situación de las medias al subírselas cuando estaba sentada aún, como reconoce que hizo ( minuto 6,02 y ss Cd nº1), es lo que determinó que perdiera el equilibrio y se cayera y no la existencia de líquido alguno que no se prueba, en lo que insiste la Sra. Violeta ( minuto 25,40 y ss Cd nº1), de cuyo testimonio no hay razón para dudar dado que no es ya trabajadora del Centro y no cabe exigírsele responsabilidad porque la caída lo fue tras el tratamiento y no antes momento en el que el box estaba limpio.

Por otra parte, el suelo sin líquido alguno cumple la normativa en cuanto a la resbaladicidad, como se infiere del dictamen pericial aportado al contestar a la demanda (doc. nº1) y lo corrobora en el acto de juicio quien lo emite la Sra. Tamara ( minuto 28,27 y ss y 30,53 y ss Cd nº 1).

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida, conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación, sin necesidad de analizar, como se lleva a cabo por el Juzgador de instancia cualquier otra cuestión debatida y entre ella el alcance del daño sufrido y la bondad o no de la indemnización pretendida al no existir responsabilidad de la asegurada de la demandada por la que la misma deba responder con cargo al seguro entre ellas existente.

CUARTO.-En relación a las costas procesales en esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Graciela , contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1014/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 022716. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.