Sentencia CIVIL Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 313/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00291/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiuno de Julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 397/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 313/17 , entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano
y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Martínez González, y como apelados y demandantes DON Jose
Pedro y DOÑA Lina , representados por el Procurador Don Joaquín Gabino Pedro Morís González y bajo
la dirección del Letrado Don José Manuel Montaner Basanta.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DON Jose Pedro y DOÑA Lina , frente a CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., y, en consecuencia: a) Declaro nula y expulso del contrato de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula financiera tercera-bis-4º referida a los límites a la variación del tipo de interés.

b) Condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la anterior estipulación desde el momento de su aplicación, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago.

c) Con imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Don Jose Pedro y Doña Lina se promovió demanda de juicio ordinario interesando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de 2 de septiembre de 2.012, en la que se concertó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, así como la condena a la demandada, Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, a eliminar del contrato la cláusula limitativa del tipo de interés variable, debiendo restituirle los intereses indebidamente cobrados por la demandada desde la firma del contrato de préstamo, así como que se abone el interés legal de la cantidad que deba devolver Caja Rural a los actores, con imposición de costas.

Sostienen los actores que en el citado contrato de préstamo con garantía hipotecaria se acordó que el interés que regularía la vida del préstamo hipotecario transcurrido el primer año sería de tipo variable tomando como referencia la media mensual del último euríbor más la suma de 1,55 puntos porcentuales al tipo marcado, señalando la cláusula tercera, en su apartado cuarto relativo a los límites al tipo de interés aplicable lo siguiente: ' Límites de variación del tipo de interés en todo caso el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al quince por ciento (15%) ni inferior a los porcentajes que a continuación se indican: tres coma quince por ciento (3,15%) para los supuestos en que se cumplan conjuntamente los requisitos de contratación de tarjetas y de domiciliación de nómina u otro tipo de ingreso periódico en los términos recogidos en el apartado primero de esta cláusula; 3% para el caso de que cumplidos los requisitos anteriores, adicionalmente se cumplan también al menos una de las siguientes condiciones...; 3,55% en los demás casos '; el límite al tipo de interés variable finalmente aplicado en el supuesto de litis fue del 3%. Los actores abonaron las cuotas del contrato de préstamo hipotecario, siendo amortizado éste en su totalidad a fecha 4 de agosto de 2.015 sin que ningún momento se hubieran podido beneficiar de las bajadas del Euríbor como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, por lo que se constata una falta de reciprocidad en las prestaciones, reputando la cláusula referida como abusiva, produciendo un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones derivados del contrato. Señalan los actores que tienen la condición de consumidores con base en la definición establecida en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de defensa de los consumidores y usuarios, RD L. 1/2007. Asimismo manifiestan que los mismos eran destinatarios finales de la vivienda, para cuyo pago solicitaron la concesión del préstamo hipotecario y si bien el 19 de julio de 2.016 efectuaron una reclamación en el Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada, la misma les fue denegada por haberse satisfecho el préstamo en su totalidad. Con base en estos hechos, y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , la Exposición de Motivos de la Orden de 5 de mayo de 1.994 de Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el art. 1.303 del CC , se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso Caja Rural de Asturias, quien alega en primer lugar que el contrato en el que se establece la referida cláusula ya se ha consumado, habiéndose abonado la totalidad del préstamo, por lo que a su juicio ello debería llevar a la terminación del presente procedimiento por carencia de objeto; en segundo lugar, se niega que concurra en los actores la cualidad de consumidores, toda vez que adquirieron un edificio en el que la parte de abajo está destinada a bar y los dos pisos superiores al alquiler de viviendas; en tercer lugar, se sostiene que la cláusula supera los dos controles de transparencia, además que ese doble control sólo es aplicable a los consumidores, circunstancia que se niega concurra en los demandantes.

Igualmente se señala que la cláusula fue negociada con la parte prestataria habiendo sido los actores debidamente informados, habiendo firmado los mismos la oferta vinculante. En todo caso, los actores debieron de tener conocimiento de la referida cláusula desde el inicio del contrato, pues ya desde diciembre de 2.008, siendo la fecha del contrato de préstamo de febrero de 2.012, había venido descendiendo el euríbor y en la fecha de suscripción de la escritura el mismo estaba en 1,678%, de modo que la cláusula se aplicó desde la primera cuota.

La Jugadora 'a quo' dictó sentencia estimando íntegramente la demanda. Frente a su resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la apelante como primer motivo de apelación la alegada carencia de objeto al haberse agotado el contrato cuando se efectúa la reclamación. Sostiene la parte apelante que cuando la Juzgadora 'a quo' resuelve este motivo de oposición lo hace basándose en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas es lo cierto que no nos encontramos ante un supuesto de pérdida sobrevenida del objeto, sino ante un supuesto de inicial falta del objeto. Pues bien, la Sala aunque estima que esa alegación es cierta y que lo que nos encontramos es en un supuesto en el que el contrato se consumó en su totalidad con la devolución por parte de los actores del íntegro importe de la cantidad prestada por la entidad demandada, no cabe soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.

Y así, en la sentencia citada el Tribunal de Justicia de la UE se declara: ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009 (TJCE 2009, 309), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088), a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (RJ 2013, 3088) (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2.009 (TJCE 2009, 309), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088), que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2.010 (TJCE 2010, 97), Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1.988 (TJCE 1988, 81), Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13) .' Por ello, el primer motivo del recurso ha de decaer.



TERCERO.- Se alega en segundo lugar que no concurre en los actores la condición de consumidores, por lo que estos sólo podrían alegar la no superación del control de incorporación.

El carácter de consumidor viene regulado en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , existiendo una redacción vigente al momento de la suscripción de la escritura de préstamo, que fue modificada con posterioridad en el 2.014; y así nos encontramos con que el texto vigente al momento de la concertación del préstamo hipotecario establecía: ' Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

En el presente caso sostiene la entidad demandada que los actores no son consumidores en cuanto que lo que adquirieron fue un edificio en cuyo bajo está instalado un bar y las dos plantas superiores están destinadas a alquiler. Diversamente los actores mantienen que adquirieron el edificio toda vez que el mismo no estaba dividido en propiedad horizontal y que ya en el momento de la adquisición se encontraron con que el bajo estaba alquilado para bar y las dos viviendas de las plantas superiores estaban alquiladas, de modo que como su intención era destinar la primera planta a vivienda, una vez que quedó desocupada ésta no la alquilaron, pues desean instalar su domicilio allí si bien es necesario hacer previas obras de rehabilitación.

Por su parte el que fuera Director de la sucursal bancaria donde los actores convinieron el préstamo, y que en la actualidad se encuentra prejubilado, manifestó que el actor le había dicho que quería comprar el edificio para alquiler, pero para su uso que el recuerde no. Pues bien, en la escritura pública de 2 de febrero de 2.012 se hace constar al fol. 8 de la misma que ' la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en compra-de- vivienda '. A ello debe añadirse que cuando se toman los datos en la Notaría a la hora de referirse a los actores se dice que Don Jose Pedro es Profesor de Secundaria y Doña Lina Licenciada en Filología. Habiéndose aportado como documental a los fols. 142 y siguientes donde aparece Don Jose Pedro como Ingeniero Técnico Agrícola.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse que comparte la Sala la argumentación jurídica de la Juzgadora 'a quo' que concluye estimando consumidores a los actores y cita al respecto una sentencia de esta Sala, a la que el Tribunal se remite, de 2 de febrero de 2.017 , así como la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2.017 , a cuya fundamentación igualmente se remite esta resolución. Asimismo el TS en la reciente sentencia de 9 de junio de 2.017 , sobre el carácter de consumidor, declara: ' Se añade en la citada sentencia de Pleno ( Sentencia núm. 16/2017 de 16 de enero de contratos sobre aprovechamiento por turnos) que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos: «1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2.008 (TJCE 2008, 78) (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2.005 (TJCE 2005, 312) (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2.015, asunto C-110/14 (TJCE 2015, 330)).

»2. - A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677), aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (LEG 1885, 21).» Con la doctrina sentada por la Sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE . ' A partir de esta doctrina de la Sala, no consta que los adquirentes recurrentes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores .'.

Doctrina que es perfectamente aplicable al caso de autos al no constar que los actores se dediquen habitualmente con regularidad a la compra de viviendas para su alquiler posterior.



CUARTO.- Sentado lo anterior, debe examinarse si concurre en el presente caso el control de transparencia, entendida ésta como el conocimiento por los actores de la carga jurídica y económica que la cláusula litigiosa conllevaba. A este respecto debe señalarse que la referida cláusula es gramaticalmente comprensible, pero como señala la Juzgadora 'a quo' tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , si bien el que fuera Director de la sucursal bancaria de la demandada manifestó de forma genérica que recordaba haber negociado las condiciones del préstamo con los demandantes, habiéndoles explicado en cuanto a la cláusula suelo la posibilidad de que la misma estuviera fijada en distintos porcentajes según adquirieran todos o alguno de los productos que se refieren en la escritura, no se prueba en modo alguno que los demandantes tuvieron conocimiento real de las consecuencias económicas que suponía el establecimiento de la cláusula suelo y que fueran informados que pese a la bajada del euríbor ellos no se iban a beneficiar de esas situación en virtud de la referida cláusula, la cual se aplicó desde la primera cuota, de modo que habiéndose estipulado un préstamo con interés variable, el mismo funcionó como fijo. En este sentido el actor manifestó que habían hablado con el Director de la oficina bancaria, quien les explicó el que podía bajarse la cláusula suelo en el caso de vincular la nómina y un plan de pensiones o los seguros, es decir que si hacían esas operaciones esperaría el tipo de interés que finalmente les quedó, esto es, de 3% de cláusula suelo.

Un caso análogo al presente con una cláusula igual a la litigiosa fue examinado en la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2.015 , en la que se declaró: '« 1. - Sostiene el recurso que la información que se ofreció a los actores fue completa. Señala que el propio Sr. Fabio llegó a decir en el interrogatorio al que fue sometido, que era probable que le hubieran informado de la inclusión de la cláusula suelo; a ello añade el testimonio de D. Justiniano en el acto del juicio, quien fue el empleado de la demandada que negoció con los prestatarios el contrato (y que al Magistrado de instancia no le mereció 'visos suficientes de credibilidad'). Ahora bien, no se acredita (y debe insistirse en que en situaciones como la presente, de conformidad con el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2.007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), que en su párrafo 2 del apartado 2 dice: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 sobre 'transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios', en lo relativo a la oferta vinculante, debiendo tenerse en cuenta los términos que emplea el artículo 5. 1 de la misma al señalar: 'la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario', señalando en el párrafo siguiente los términos de la misma y constando el plazo previo en el artículo 7. 2 de la misma.

Es cierto que los términos del apartado dedicado a la cláusula suelo que se ha transcrito son suficientemente claros y que no están mezclados con otros datos que puedan hacer más compleja su interpretación. En este sentido, aun cuando no queda suficientemente explicado el entendimiento que han podido tener los prestatarios del significado económico de la misma, sin embargo no termina aquí la conclusión relativa a la transparencia, y ello porque ya en numerosas sentencias anteriores de esta misma Sección, se ha indagado en la realidad efectiva del préstamo firmado con los actores con la finalidad de averiguar si los intereses variables que era lo pactado, de forma plena o relativa han terminado convirtiéndose en fijos, como consecuencia de lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido en el auto aclaratorio de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) (que resolvía acciones colectivas de nulidad de cláusulas suelo planteadas por una Asociación de Consumidores frente a un conjunto de entidades bancarias), fechado el 3 de junio siguiente; en su apartado 17 podía leerse: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito' .

Pues bien, en el caso que se examina se fijaba un interés fijo en los doce primeros meses, con un importe de 5,35%, entrando en juego el interés variable el 10 de abril de 2.009. Estos intereses variables se fijaban en el euríbor al que debía añadirse un 0,75%. Si se tiene en cuenta que el euríbor en el mes de abril de aquella anualidad estaba en el 0,981, y durante los once meses siguientes osciló entre el 0,773, el 0,882, el 0,470, 0,354, 0,341, 0,350, 0,357, 0,379, 0,369, 0,347 y 0,344%, el resultado de adicionar ese 0,75% supuso que se convirtiera en: 1,731, 1,523, 1,632, 1,220, 1,104, 1,091, 1,100, 1,107,1,129, 1,119, 1,097 y 1,094%, de manera tal que la cuantía máxima se sitúa en 1,731, en abril de 2.009 y la inferior 1,091, en septiembre del mismo año. La cláusula suelo, como se recogió con anterioridad, quedó establecida en un 3% de tal manera que se constituyó desde el primer momento del funcionamiento de los intereses variables en fijo, motivo por el cual debe declararse dicha cláusula nula sin necesidad de cualquier otro requisito, confirmándose de este modo el primero de los pronunciamientos de la sentencia de instancia .'. Criterio que se estima perfectamente aplicable al caso de autos, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO.- En cuanto a la condena a devolver los intereses cobrados en aplicación de la cláusula suelo, ya la propia parte apelante manifiesta, en caso de no estimarse la cláusula suelo nula, que no se puede discutir la condena a devolver las cantidades ' Dado que la misma se ajusta a lo solicitado por la actora en su demanda y han establecido recientemente por la sentencia del Tribunal de Justicia la UE de 21 de diciembre de 2.016 '.

Finalmente se alega con motivo del recurso la improcedencia de la condena en costas. Alega la parte recurrente que aún cuando este Tribunal no estimara sus motivos de recurso de apelación, la condena en costas de la sentencia recurrida debería ser revocada por la concurrencia de dudas de derecho que presenta el supuesto, debiendo tener en cuenta las dudas que suscita la adquisición de un inmueble en cuyo bajo hay un bar y que las plantas superiores estaban alquiladas. Además, señala la parte apelante que en casos análogos en las demandas interesando la nulidad de cláusulas suelo suscritas por no consumidores han sido generalmente desestimadas y el tema de la devolución de las cantidades haya dejado de ser en la actualidad un tema discutible, pero lo fue anteriormente con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la retroactividad.

El presente motivo del recurso no puede ser acogido, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.017 : ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. 4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad.... '

QUINTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo a 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.