Sentencia CIVIL Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2317/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/000226
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0000226
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2317/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 45/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE crédito
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Narciso
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 291/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
45/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR
COOP DE CRÉDITO crédito apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA
LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Narciso apelado
- demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido
por el Letrado D.JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de Junio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de junio de 2017, la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de Don Narciso contra CAJA LABORAL POPULAR, S.COOP. DE CRÉDITO , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Llorente López, y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO acordar la nulidad de la orden de suscripción de valores de 2 de Febrero de 2.004 para 432 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR (AFSF) emisión de 2003 - 2004 suscrita con la entidad CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, por vicio del consentimiento, y procede acordar la condena a dicha entidad a la devolución al demandante del importe total de la inversión realizada en Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, cifrado en la suma de 10.800 euros , así como las comisiones cobradas a la misma como consecuencia de dicha orden y los cargos que con razón de las mismas se le hayan podido efectuar, cantidades que deberán ser actualizadas con el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron abonadas hasta la fecha de la sentencia, debiendo, a su vez, el citado demandante devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos por ella durante la vigencia de la orden, e igualmente se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que, a su vez, se compensarán con los devengados por los rendimientos que el demandante haya percibido de los títulos adquiridos, siendo así que las cantidades resultantes devengarán, a su vez, el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D.IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Narciso contra CAJA LABORAL POPULAR COOP.

DE crédito postulando en el SUPLICO los siguientes pronunciamientos básicos : - La nulidad absoluta por error invalidante en el consentimiento, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico y subsidiáriamente la anulabilidad de la orden de suscripción de 432 títulos correspondientes a AFS FAGOR emisión de 2003-2004 con la correspondiente restitución al demandante del importe total abonado de 10.800 euros con el resto de consecuencias económicas indicadas en el SUPLICO.

- Subsidiariamente la resolución contractual de la de la orden de suscripción de 432 títulos correspondientes a AFS FAGOR emisión de 2003-2004 con el resto de consecuencias económicas indicadas en el SUPLICO.

- Subsidiariamente la declaración de la responsabilidad contractual de la entidad demandada con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relación a la orden de suscripción de 432 títulos correspondientes a AFS FAGOR emisión de 2003-2004 con el resto de consecuencias económicas indicadas en el SUPLICO.

- Subsidiariamente la condena de la demandada por enriquecimiento injusto con las consecuencias económicas indicadas en el SUPLICO de la demanda.

Destacamos del relato contenido en la demanda : - Narciso , jubilado, de 75 años de edad, sin experiencia inversora por el consejo y asesoramiento de Dña. María Rosa su asesora en la sucursal 044 de CAJA LABORAL formalizó el 2 de febrero de 2004 una suscripción de 10.800 euros en AFS FAGOR emisión 2003-2004, esto es, 432 títulos con un valor nominal de 25 euros/título. De dicha orden CAJA LABORAL finalmente le suscribió con fecha valor el 5 de febrero de 2004 el importe de 10.800 euros que corresponden a 432 títulos. Tal operación se hizo asociada a la cuenta de valores NUM000 .

- En ningún momento se puso a disposición del demandante el folleto resumen o el tríptico informativo o nota de valores. CAJA LABORAL ha sido la entidad bancaria de toda la vida del demandante. Cuando suscribió las AFS tenía 64 años de edad y carecía de toda experiencia inversora de riesgo así como de estudios aparte de saber leer y escribir.El demandante empezó como pastor de ovejas, trabajó con posterioridad como operario de maquinaria tanto por cuenta ajena en una empresa de menaje de cocina como por cuenta propia como cooperativista de una de las empresas del GRUPO MONDRAGON hasta el momento de su jubilación.

El demandante padece de un cuadro de depresión desde el año 1999, y pese a haber sido tratado, sigue resurgiendo en brotes periódicos mermando sus capacidades volitivas e intelectivas. El demandante siempre ha invertido en productos de deuda garantizada y corte conservador .

- El demandante no se interesó particularmente por las AFS de FAGOR sino que fue Dña. María Rosa quien le seleccionó el producto por considerarlo más favorable a sus intereses, de hecho el demandante acudió a la sucursal a poner al día su libreta. Dña. María Rosa le indicó que era un producto diseñado para premiar a clientes 'de la tierra' , garantizado, similar a una imposición a plazo, que generaba buenos rendimientos y que era totalmente disponible sin penalización antes de la finalización del plazo, simplemente avisando a la entidad con unos días de antelación. En ningún momento se informó al demandante de las auténticas características del producto, esto es, que no estaba garantizado por el fondo de garantía de depósitos, ni que era un producto perpetuo, ni que su liquidez dependía de que otra persona estuviera dispuesta a adquirir sus títulos, ni tampoco de que los rendimientos del producto dependían de la solvencia de la entidad emisora pudiendo llegar a perder todos sus ahorros.

- Desde septiembre de 2010 , siguiente a la cotización de mayo del 2010, la cotización de estos productos cayó prácticamente a la mitad de su valor, continuando con una minusvaloración crónica prolongada, pasando su valor a ser del 9% a fecha de la última cotización el día 30 de octubre de 2013.

- La entidad emisora FAGOR entró en concurso voluntario declarado por Auto de 19-11-2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Donostia y publicado en el BOE el día 17-12-2013.

- Se ha dirigido una reclamación extrajudicial a CAJA LABORAL KUTXA que consta como documento número 10 del escrito de demanda.

(2) En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CRÉDITO ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando en el SUPLICO la absolución de todos los pedimentos con expresa condena en costas.

Destacamos del escrito de contestación a la demanda : - El actor fue socio cooperativista de FAGOR por lo que en tal condición no solo debía conocer el producto ' aportaciones financieras subordinadas 'sino que aprobó la emisión desde los propios órganos decisorios de la cooperativa.

- No procede la declaración de nulidad absoluta ya que el Sr. Narciso si prestó el consentimiento para la adquisición de las AFS de FAGOR.

- En relación a la acción de nulidad relativa se sostienen contra de tal pretensión: 1º La acción de anulabilidad se encuentra caducada ex artículo 1301 del CC por el transcurso de 4 años ; 2º No hubo en ningún caso vicio alguno en el consentimiento del actor y caso de haber habido error era claramente inexcusable por haber sido informado el Sr. Narciso de los riesgos del producto.

- En relación a la pretensión de resolución contractual : 1º No hubo incumplimiento alguno por parte de CAJA LABORAL de las obligaciones que tenía asumidas contractualmente con el inversor : CAJA LABORAL ejecutó la orden de suscripción que se le encomendó y además informó en todo caso de los riesgos del producto, siendo imprevisible la fuerte caída de demanda de este producto en el año 2004; 2º No hay prueba de la existencia de daños y perjuicios generados al actor. Las AFS de Fagor serán amortizadas y el actor tendrá un derecho de crédito frente a FAGOR del 100% del valor nominal de las AFS; 3º El actor ha obtenido hasta ahora unos considerables rendimientos que no hubiera podido obtener con otros productos ; 4ºº Faltaría en todo caso el nexo causal entre la acción u omisión imputada al la Entidad y el supuesto daño sufrido.

(3) Previos los trámites de rigor s e ha dictado sentencia de fecha 23 de Junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Bergara en el procedimiento ordinario número 45/2016 en el sentido de estimar la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción de valores de fecha 2 de Febrero de 2004 para 432 AFS de FAGOR emisión 2003-2004 suscrita con CAJA LABORAL POPULAR y ello por vicio en el consentimiento con las consecuencias económicas de recíproca restitución definidas en el FALLO d e la sentencia con expresa imposición de costas a la demandada.

(4) CAJA LABORAL POPULAR ha interpuesto contra la citada sentencia recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente : - La condición de socio cooperativista de FAGOR del Sr. Narciso por lo que: 1º En tal condición se encontraba en condiciones idóneas para poder descubrir el error al haber podido acceder a toda la información relativa a la aprobación de la emisión en la Asamblea de 2003 por lo que la acción estaría irremisiblemente caducada; 2º El Sr. Narciso en su condición de socio cooperativista no incurrió en error alguno en cuanto a las características del producto.

- La acción de anulabilidad ejercitada estaría caducada ( artículo 1301 del CC ).

- La valoración de la prueba es errónea y contraviene las normas de reparto de la carga de la prueba .

- Se reprocha a la sentencia haber consignado dentro del apartado de restituciones recíprocas que el Sr. Narciso ha de restituir 'los rendimientos netos, sin retenciones fiscales ' cuando, por el contrario, ha de restituir los rendimientos brutos obtenidos .

- Habida cuenta de las dudas de hecho que plantea este asunto no procede la imposición de las costas a la entidad recurrente.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Narciso se opuso al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria, ratificando los pronunciamientos de la sentencia d e instancia y ello con expresa condena en las costas causadas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

(1.1)La sentencia ahora recurrida ha considerado que el Sr. Narciso padeció un error excusable en la contratación, por una deficiente información de los profesionales de la Entidad demandada / apelante en el proceso de comercialización de las AFS FAGOR. Ello motivó que la contratación adoleciera de un vicio en el consentimiento y, en consecuencia, procediera el acogimiento de la acción de nulidad relativa.

El debate en esta alzada a la vista del recurso de apelación y de la correlativa oposición se ha concentrado en la concurrencia de un error esencial y excusable en la contratación por parte del Sr. Narciso derivado de un déficit o insuficiencia de información en la etapa de comercialización del producto.

En consecuencia al someterse a la consideración de este Tribunal el éxito o la improcedencia del acogimiento de la acción de anulabilidad o nulidad relativa por tal vicio en el consentimiento resulta determinante como premisa el examen de la caducidad de la acción ejercitada cuya concurrencia ha defendido la Entidad tanto en el escrito de contestación a la demanda (FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO ) como en el propio recurso ('
PRIMERO-CADUCIDAD DE LA acción' folios 423 y ss de las actuaciones ) (1.2) Caducidad.'Dies a quo'.Condición de cooperativista del demandante / apelado y su influjo en el éxito de la acción de anulabilidad.

(1.2.1) El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). »En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (-)' (1.2.2) La condición del Sr. Narciso como cooperativista de FAGOR es un dato que el Tribunal considera acreditado por las propia manifestación de aquel , reconociendo tal condición, en el curso de su interrogatorio.así en DVD 2'10'' y ss.

Por lo demás el documento expedido por FAGOR fechado el día 13 de Julio de 2016 que obra al folio 196 de las actuaciones precisa que : - El Sr. Narciso es el socio cooperativista número NUM001 de FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP EN LIQUIDACION .

- Que el Sr. Narciso 'fue informado en las Asambleas Generales de delegados como a todos los socios .' - Que según el mismo documento 'Enviamos actas de las Asambleas y relación de Socios que asistieron ( no era obligatorio asistir )'.

En nuestro caso consta a los folios 148 y ss el Acta de la 'Asamblea general Extraordinaria 'celebrada el día 11 de diciembre de 2003 convocada por el Consejo rector medíante anuncio expuesto públicamente el día 27 de Noviembre de 2003 en el domicilio social y publicado igualmente en dos diarios de Gipuzkoa.

En el punto 2 del Orden del día se trató 'emisión de aportaciones financieras subordinadas de FAGOR ELECTRODOMESTICOS S. COOP'. En el acta de la citada Asamblea General Extraordinaria y, en concreto, en los folios 200 y ss de las presentes actuaciones consta el desarrollo pormenorizado de ese punto del Orden del día bajo los apartados: - Uno: características de la emisión (importe nominal y tipo de emisión; Interés; amortización de las AFSF; colectivo de inversores a los que se dirige la oferta; representación de las AFSF; d designación de Sociedad de Gestión de Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores como Entidad encargada de la llevanza del registro contable de las AFSF; solicitud de la admisión a cotización y acuerdos de liquidez; garantías de la emisión; legislación aplicable y tribunales competentes, autorización para la adquisición de las AFSF por la Sociedad .

- Dos: Delegación de facultades en favor de los miembros del Consejo Rector, así como en favor de otros dos personas.

(1.2.3) Pues bien este Tribunal ha declarado de forma reiterada (así Rollo de apelación número 2156/17; Rollo de apelación número 2013/17 y Rollo de apelación número 2429/16, entre otras) que la condición de socio cooperavista del actor implicaba el conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado, las AFS, y ello ya en la fecha de la suscripción de la Orden de contratación, en este caso el día 2-2-2004.

En nuestro caso ello conlleva la apreciación de la caducidad por el transcurso con creces del plazo de cuatro años desde la fecha de la suscripción de las AFS al haberse presentado la presente demanda en Decanato el día 3 de febrero de 2016 .

Se va a trascribir la postura de este Tribunal en torno a tal cuestión en las sentencias precitadas : - AOR 2156/17 , sentencia número 182/17 de veintisiete de junio de dos mil diecisiete .

FJ

SEGUNDO : '(-.) no resulta controvertido que la Sra.(-.) era la socia cooperativista nº NUM002 de FAGOR en la fecha en la que suscribió las participaciones y, por tanto, era socia de la entidad cuyas participaciones adquiría, viniendo obligada, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones. Resulta poco creíble que la actora desconociera la existencia del producto previamente a su adquisición cuando, precisamente, lo ha emitido la cooperativa de la que es socia con la finalidad de reforzar los recursos propios y mejorar la capacidad financiera de la cooperativa (contemplándose dicho colectivo como preferente para la adquisición de las mismas), y para la adquisición de las aportaciones subordinadas procedió al canje de aportaciones voluntarias de FAGOR de las que era titular, algo que preveía la emisión.

(-.) No cabe aceptar que desconoce las características y riesgos del producto adquirido quien, en su condición de socio de la mercantil, puede participar y participa activamente en la toma por parte de sus órganos sociales de la decisión de emitir el producto financiero que posteriormente adquiere. En este sentido, tal y como consigna el acta de la asamblea general extraordinaria celebrada el 11 de diciembre de 2003 en la que, tras aludir el Director General de la Cooperativa a las características de la emisión de las AFSF, se sometió la propuesta a votación por asentimiento resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión que recogía tanto el interés ofrecido como el modo de amortización de las mismas solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión. Igualmente, en la asamblea general extraordinaria de Fagor Electrodomésticos S. Coop. del día 20 de junio de 2006, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta, aludiendo tanto a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos S.Coop., trascribiéndose las características de la emisión que posteriormente se incluyeron en el folleto relativas a aspectos como los tipos de interés, amortización de las AFSF, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión.

Por todo lo anterior, estando la Sra. Adriana en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socia cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia de que el momento en que la actora tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido fue en el año 2013, después de que se le dejara de pagar el interés y conocer a través de los medios de comunicación el problema suscitado por la venta masiva del producto.

Por el contrario, debe concluirse que la Sra. Adriana pudo tener cabal y completo conocimiento de la naturaleza y características del producto adquirido con anterioridad a su adquisición, y lo tuvo en todo caso desde el año 2006, tal y como sostiene la parte apelante, por lo que la acción ejercitada se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda (24 de febrero de 2016), al haber transcurrido más de doce años desde la adquisición de las AFSF'.

- AOR 2013/17, sentencia número 111/2017, de fecha once de abril de dos mil diecisiete .

En su FJ

SEGUNDO y en orden a la misma cuestión se destaca nuevamente, y ello tras incidir en el criterio del Alto Tribunal ( SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 )en relación al ' dies a quo' de computo del plazo de caducidad, la condición de cooperativista : ' (-) cooperativista de FAGOR en la fecha en la que suscribió las participaciones, viniendo obligada, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones. Y, posteriormente, en el año 2006 aprobó otra emisión de aportaciones financieras subordinadas.

Resulta poco creíble que la actora desconociera la existencia del producto previamente a su adquisición cuando, precisamente, lo ha emitido la cooperativa de la que es socia, contemplándose a dicho colectivo de socios como preferente para la adquisición de las AFSF, siendo un hecho conocido que éstas ofrecían una rentabilidad superior a las aportaciones voluntarias.

(-) Por todo lo anterior, no resulta creíble la Sra. (...) cuando manifiesta que lo que se le ofreció era un producto similar a un plazo fijo y, estando en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socia cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia de que el momento en que la actora tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido no pudo ser anterior a enero de 2013, fecha del extracto de la cuenta de valores emitido por la entidad demandada en que se le informaba de que el producto adquirido tenía una valoración efectiva muy inferior a la valoración de las aportaciones voluntarias en el momento del canje.

Por el contrario, debe concluirse que la Sra.(-) pudo tener cabal y completo conocimiento de la naturaleza y características del producto adquirido con anterioridad a su adquisición, por lo que la acción ejercitada se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda, al haber transcurrido más de doce años desde la adquisición de las AFSF'.

- AOR 2429/16 , sentencia número 5/2017 de fecha trece de enero de dos mil diecisiete .

En su FJ se aborda la presente cuestión en el FJ

TERCERO del que transcribimos lo siguiente : '(-.) Esta Sala, haciéndose eco de la citada doctrina, ha mantenido como fecha de inicio del cómputo de plazo de caducidad, en supuestos de demandas de declaración de nulidad de adquisición de AFSF, la fecha de solicitud de concurso de acreedores de FAGOR que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2013. Ahora bien, como señalan las sentencias de esta Sección de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fechas 10 de mayo y 30 de junio de 2016 , en supuestos similares al presente, en que el actor ha tenido participación activa, en su condición de socio de la cooperativa, en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de junio de 2006 en la que se aprobó la emisión de aportaciones financieras subordinadas adquiridas por él, debe atenderse como fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad a la fecha de celebración de la citada asamblea.

La parte apelante mantiene que se debe diferenciar la relación entre el Sr. Luis Francisco con FAGOR y la relación contractual mantenida entre aquél y CAJA LABORAL, con la que suscribe las AFSF. Y si bien estamos ante relaciones jurídicas distintas, en el presente caso, en el que la demanda se sustenta, precisamente, en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información exigibles para con el cliente, no puede hacerse abstracción del hecho de que éste ha tomado parte activa en la emisión del producto cuyas características dice desconocer.

En este sentido, no cabe aceptar que ignora las características y riesgos del producto adquirido quien, en su condición de socio de la mercantil, participa activamente en la toma de la decisión por parte de sus órganos sociales de emitir el producto financiero que posteriormente adquiere. Tal y como consigna el acta de la Asamblea General Extraordinaria de Fagor Electrodomésticos S. Coop. del día 20 de junio de 2006 (a la que asistió el Sr- en su condición de socio cooperativista nº 7607), que no consta que haya sido impugnada, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta de emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos, S.Coop.2006, aludiendo a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión, trascribiéndose las características de la misma sobre aspectos como los tipos de interés, amortización de las AFSF, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión (aspectos estos dos últimos sobre los que el actor incide que la entidad financiera demandada omitió dar información)(-)'.

Por lo razonado apreciada la caducidad de la acción de nulidad relativa, y ello, como consecuencia directa de la condición de cooperativista del actor en la fecha en la que se acordó la emisión de las AFS de FAGOR que son objeto de la presente demanda.

Por ello el Tribunal acoge el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S COOP DE CRÉDITO al apreciar el instituto de la caducidad de la acción.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación implica la no imposición al recurrente de las costas generadas en la alzada..

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia.

Para justificar este pronunciamiento el Tribunal se remite, al razonamiento contenido en el FJ NOVENO párrafo segundo de la sentencia recaída en el AOR 2156/17 que s e reproduce a continuación : '(-) Y por lo que respecta a las costas de primera instancia, de conformidad con el art. 394 LEC , la imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Esta Sala es consciente de que el criterio mantenido en la presente sentencia no es unánime, no habiéndose pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la cuestión y existiendo resoluciones de la Audiencia Provincial de Álava que mantienen un parecer diferente en supuestos similares al presente en que la adquisición de las AFS se lleva a cabo por socios de la cooperativa que emite el producto, por lo que en el presente supuesto existen motivos para no imponer las costas a la parte actora'.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S COOP DE CRÉDITO frente a la sentencia de fecha 23 de Junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Bergara en el Procedimiento Ordinario número 45/2016 y, en consecuencia,revocamos la misma, y, en consecuencia, desestimamos en su integridad los pedimentos contenidos en el SUPLICO de la demanda.

No procede efectuar imposición alguna en relación a las costas generadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL ILMO. MAGISTRADO D. LUIS BLANQUEZ PEREZ: FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Frente a la demanda interpuesta con fecha 3/febrero/2016, por la procuradora Dña. Mª Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Narciso contra la entidad Caja Laboral Popular Cooperativa. de Crédito, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara con fecha 23 junio 2017 , estimando íntegramente la demanda.

Interpuesto el pertinente recurso de Apelación por la procuradora Dña. Josefina Llorente Lopez en nombre y representación de la entidad bancaria citada C. Laboral Popular Sociedad Coop. de Crédito, dicta reslución esta Sección II de la A.P. de S.S. con fecha 24 nov. 2017, estimando el recurso de Apelación, y en consecuencia revocando la sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda.

Resolución contra la que emitimos el presente Voto Particular con el debido respeto del resto del Tribunal por entender de todo punto contraria a derecho su resolución.



SEGUNDO.- Vaya por delante, que nada nuevo cabe apreciar ni en la demanda solicitando la nulidad / anulabilidad de la contratación de unas AFS de Fagor, emisión del año 2003-2004, por un importe de 10.800 euros, ni en la contestación oponiéndose la entidad comercializadora del producto, donde vertía una vez más, toda una serie de argumentos que ya de manera reiterada en años venían manteniendo tanto frente a la Sección III de la A.P. de S.S. como ante la II, en la que ahora nos encontramos, tras la correspondiente restructuracion de las Secciones de la Audiencia, existiendo ahora una sola integrada por cinco magistrados con competencia civil.

El problema ahora reside en que con carácter general y por decirlo de manera entendible, la Sección II confiere gran valor al dato de que el demandante sea cooperativista, en tanto que la Sección III lo entendia como un simple dato más.

Con ello para nada cabe entender unas u otras resoluciones como erróneas, debiendo todas basarse en los datos obrantes en la causa, como no podia ser de otra manera, pero si al menos resulta imprescindible, a la hora de adoptar en la medida de lo posible una postura común, que el dato de ser cooperativista y por ende persona en principio con un mayor conocimiento de las AFS, sea debidamente acreditado, y en nuestra opinion , en el caso que ahora nos ocupa, el actor demandante efectivamente como se analizará era cooperativista, pero sin que de ahí quepa extraer más consideraciones, con lo que procederia la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

Una vez más estamos ante un actor nacido en año 1940, con 64 años en el momento de la suscripción de las A.S.F. de Fagor, carente de estudios, habiendo comenzado su vida laboral a los doce años como pastor de ovejas, después como operario de maquinaria tanto por cuenta ajena como en una empresa de menaje de cocina, así como cooperativista de una de las empresas del grupo Mondragón hasta el momento de su jubilación.

Persona por tanto carente por completo de conocimientos financieros y con un cuadro depresivo desde 1999, persona que suscribió las aportaciones ya jubilado, y en absoluto con un perfil mínimamente adecuado para adquirir productos de riesgo y que durante prácticamente toda su vida tuvo relación con la entidad ahora demandada.

Finalmente indicaremos cómo otro dato, que fue la asesora de la Caja Laboral Doña María Rosa quien le ofreció las ASF como producto 'adecuado para él', consciente de su perfil minorista y conservador, es decir, fue la entidad quien le ofreció el producto y le asesoró.

Dicho esto tendríamos cómo el juzgador de instancia tras desestimar las excepciónes de : - falta de legitimación pasiva.

- la excepción de caducidad - entender que las ASF eran / son un producto harto complejo.

- rechazar la nulidad solicitada en primer lugar.

- admitir finalmente la nulidad por vicio del consentimiento.

Y en orden al dato de ser cooperativista, indicaba expresamente el juzgador: '... se alega por la demandada que el actor es socio cooperativista de Fagor por lo que perteneciendo a dicha cooperativa y estando por tanto en una posición, que le permita tener acceso a la información relativa a la emisión de los AFS Fagor, era por lo que en modo alguno podia el actor excusarse en que desconocía las características del producto que estaba adquieriendo'.

A lo que añadia el juzgador : 'No puede apreciarse tal reduccionismo. D. Narciso no aparece en los autos que fuera técnico en la materia, conocedor de la política de los órganos de dirección o experto en asunto financieros. Al contrario era un simple trabajador de la empresa, sin conocimientos en materia financiera.

No consta prueba de que Fagor hubiera dado información alguna a sus socios cooperativistas sobre las AFS y de ser así que hubiera sido diversa o de mejor calidad a otros suscriptores ajenos a la cooperativa.

Ante la falta de demostración de que Don Narciso , conociera la naturaleza, características o riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas, que fuera experto en emisiones de esta clase, que tuviera algún conocimiento de sus riesgos y consecuencias, que interviniera en la gestión social, o que fuera asesorado por la cooperativa, sólo cabe concluir que siendo un socio cooperativista de Fagor sin estudios relacionados con la materia financiera o bursátil, sin experiencia y sin responsabilidades en la sociedad, ignorando estas circunstancias, pensando en todo momento que era un producto similar a un depósito a plazo y que podía retirar el importe invertido cuando quisiera. En ningún momento se le puso de manifiesto que estaba adquiriendo deuda perpetua de Fagor.

El Sr. Narciso manifestó en acto de la vista que, si bien era convocado para las Asambleas de Fagor, no acudía a las mismas ni estando trabajando ni después de jubilarse, señalando que desde Fagor no se le informó sobre la existencia de este producto.

La testigo Doña María Rosa , jubilada de Caja Laboral, manifestó no recordar la operación objeto del presente litigio.

Ante la falta de demostración de que Don Narciso conociera la naturaleza, características o riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas, que fuera experto en emisiones de esta clase, que tuviera algún conocimiento de sus riesgos y consecuencias, que interviniera en la gestión social, o que fuera asesorado por la cooperativa, sólo cabe concluir que siendo un cliente de Caja Laboral sin estudios relacionados con la materia financera o bursátil, sin experiencia financiera, ignoraba estas circunstancias, pensando en todo momento que era un producto similar a un depósito bueno para él y que podía retirar el importe invertido cuando quisiera. En ningún momento se le puso de manifiesto de que estaba adquiriendo deuda perpetua de FAGOR. ' En el recurso de Apelación la parte demandada condenada insistó en que no hubo error y caso haberse seria inexcusable.



TERCERO.- Y frente a los argumentos de la recurrente bastaria con indicar de manera clara en que momento se le informó y como se el informó al actual demandante y al resto de cooperativistas, bien en Asamblea o de manera personal, de la naturaleza de las AFS.

Cuando en pretéritos procedimientos la discusión se centraba en la información facilitada por la entidad bancaria comercializadora del producto, se hacia hincapié, haciamos hincapié en la concreta información que el empleado de la sucursal habia dado al comprador, información que debia ser debidamente acreditada por la entidad bancaria, y ahora seria lo mismo, es decir, habria de dejarse claro y diáfano, que en la Asamblea en donde se promocionaba como una auténtica oportunidad la compra de las AFS, a continuacion de la magnifica oferta como se hacia una breve exposicion o lista de los factibles riesgos.

Y para nada resulta de recibo el indicar que el mero hecho de ser cooperativista ya le suponia una 'oportunidad' de informarse mucho más y mejor que alguien ajeno. El afirmar ello supone, dicho sea con el mayor respeto, un total y absoluto desconocimiento de la realidad social. a la que alude nuestro Codigo Civil.

Quisieramos se nos explique como el mero hecho de estar trabajando en una empresa del grupo Mondragón, ya suponia o presuponia una via especial para obtener una más completa información, cuando en reiteradas resoluciones se ha dejado de lado la no lectura por el teórico adquirente de los veinte folios explicativos a letra minúscula de todos los datos y caracteristicas de las AFS.

Sobre todo cuando bastando el dato de que la compra era a perpetuidad, y que se podia perder absolutamente todo, amén de figurar a la hora de atender acreedores los ultimos, habria echado para atras / desanimado a todo el mundo, mundo integrado no por sagaces especialistas financieros sino a trabajadores que enterraban sus ahorros financiando la Cooperativa.

Huelga decir que para nada existe un solo folio en el procedimiento en donde figuren los datos que frenarian a cualquiera, con lo que la resolucion dictada es de todo punto censurable, ya que da por hecho algo inexistente.

En la resolucion que combatimos se citan dos sentencias cuando sabido es que cada caso tiene sus concretas circunstancias, y precisamente en orden a la carga probatoria debía el banco demandado acreditar qué se decía en la información facilitada y en las Asambleas y vemos que para nada se acredita.

Tampoco se indica la razón por la que se estima que un cooperativista tenia más posibilidades que un ajeno a la hora de obtener informacion de las AFS.

De nuevo y desgraciadamente lo usual es reiterar resoluciones, parte de sus fundamentos en donde la condición de cooperativista supone un factor poco menos que primordial para desestimar este tipo de demandadas, sin caer en el detalle que lo imprescindible de cada caso es analizar las concretas circunstancias de cada caso, cosa que en nuestra opinión y con el debido respeto no se hace.

Estamos ante una persona que comienza a trabajar como ya indicamos a los doce años, se jubila sabiendo escasamente leer y escribir, que le ofrecen un producto, y conforme a lo que le cuentan lo acepta y punto. Eso sí, no existe un solo folio o comentario ni en el pleito, ni por parte de la demadada (empleada / asesora) en orden al contenido de las reuniones / asamblas de cooperativistas en donde en base a necesitarse financiación se ofrecían las AFS citando que : -era algo a perpetuidad.

-podía perdese todo.

- se actuaba en el mercado secundario.

De lo expuesto se deduce por un lado la completa aceptación de los argumentos del juzgador de instancia y nuestro completo rechazo a la resolución mayoritaria, que aun siendo en su caso recurrida en casación supondrá para el particular, aun ganando, a la postre un paso de años harto considerable, prolongación en el tiempo que se 'aprovecha2 / beneficia a las entidades demandadas en general, que habiendo de devolver lo recibido retrasan de manera considerable su cumplimiento respecto de personas de avanzada edad.

La resolución mayoritaria a nuestro entender da por válido lo que no se ha acreditado en el procedimiento, vulnerando de esta manera además la atribución de la carga probatoria, y para nada se está ante una diferente valoración sino ante un error evidente e inmediatamente verificable, ya que el mero dato de ser cooperativista es un mero dato nada más, siendo numerosas las resoluciones pretéritas dictadas por la Sección III en tal sentido, frente a las dictadas por la Sección II .

Y la simple aportación de resoluciones aceptando como dato fundamental el ser cooperastivista y basar en ello el rechazo de la demanda, para nada puede ni debe considerarse como fundamento para el presente caso, en donde han de analizarse las concretas circunstancias, y que aquó, con el mayor respeto, no se ha hecho.

Solo nos queda confiar que el T.S. resuelva esta cuestión para dotarnos a todos de una mayor seguridad como ya lo hizo con las primeras resoluciones anulando compras similares, que supusieron en su momento una gran conmoción.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.