Sentencia CIVIL Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 741/2015 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000741/2015
NIG: 3500641120130001252
Resolución:Sentencia 000291/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000472/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Silvia Margarita Nuez Sanchez
Apelado Victorino Jonathan Suarez Alamo
Apelante Adriano Eduarcarlos Lopez Mendoza Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Constancio Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Celestina Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Lidia Marta Isabel Perez Rivero
Apelante Hilario Marta Isabel Perez Rivero
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a veinticinco de julio de dos mil diecisiete;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Arucas en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Adriano , doña Celestina
, doña Lidia y don Hilario , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Marta Pérez
Rivero y dirigidos por el Letrado don Eduardo Pérez Mendoza contra doña Silvia , parte apelada, representada
por la Procuradora doña Margarita Nuez Sánchez y dirigida por el Letrado don Carlos Bethencourt González y
contra don Victorino , parte apelada, representado por el Procurador don Jonatham Suárez Álamo y dirigido
por el Letrado don Javier Checa Quevedo, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arucas se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 27 de marzo de 2015 , del siguiente tenor: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Molina Suárez en nombre y representación de don Adriano , doña Celestina , doña Lidia y don Hilario contra doña Silvia y don Victorino . Procede condenar en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes y desestimado el recibimiento del pleito a prueba instado por los recurrentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de primera instancia es referido básicamente a la inexistencia de capacidad mental plena de la testadora con carácter previo y coetáneo al otorgamiento del testamento de 15 de abril de 2011 , en relación con los arts. 663. 2 , 664 y 666 del CC y art. 200 CC .

Consideran que la testadora a la vista de las pruebas practicadas en esta litis y de las que propuestas no fueron admitidas, reiteradas en esta alzada, no tenía plena capacidad mental, intelectiva y volitiva, para otorgar testamento, ni siquiera en un intervalo lúcido, desvirtuándose la presunción iuris tantum del juicio notarial de capacidad, y que ciertamente medió una influencia manifiesta e indebida de los demandados, especialmente del Sr. Victorino para otorgar el testamento impugnado.

Alega que los informes médicos acompañados con la demanda, datados entre enero y mayo de 2011, acreditan la falta de capacidad de la testadora por demencia senil (siéndole administrada galatamina y coticolina) y un medicamento específico contra el Alzheimer (rivagstmina) que fundamentarían la tesis de los recurrentes (docs. 12 a 15 de la demanda) sin que el dictamen pericial de un facultativo que nunca examinó a la paciente pueda desvirtuarlos, siendo taxativos los informes del médico de cabecera Dr. Desiderio sobre el desarrollo progresivo y larga evolución del cuadro de demencia senil y posterior Alzheimer de la paciente desde el año 2.008 sin que la parte demandada impugnara su autenticidad.

Añade que no se explica racionalmente que una persona de tan avanzada edad (87 años) y en las expresadas circunstancias modificara un testamento tan complejo, cuando es su nieto el letrado Sr. Victorino quien reconoce haber elaborado la minuta del citado testamento y llevado a su abuela a la notaría, existiendo entre éste y la oficial de la notaría que declaró como testigo no solo una objetiva relación profesional sino un cierto grado de amistad.

Afirma que se reconoce igualmente por ambos codemandados la existencia de gestiones ante entidades públicas dado el estado físico, mental y de abandono de la causante, que los testigos niegan, sin que sea negado por los demandados, siendo incuestionable el gradual deterioro psíquico de la testadora pues la propia codemandada doña Silvia reconoce episodios de desorientación, acopio de basura y desperdicios, deambulación con pérdida de orientación antes y en fechas coetáneas al testamento, sin que se justifique el supuesto intervalo lúcido, dada la persistencia y evolución de la dolencia mental.

Finalmente interesa que no se impongan las costas a ninguna de las partes aún de estimarse su recurso de apelación dadas las dudas fácticas y jurídicas existentes en el caso de autos como se deduce de los informes médicos obrantes en autos.



SEGUNDO.- Con carácter previo se opone la parte apelada a la admisión a trámite del recurso de apelación de los demandantes considerando que ha sido interpuesto de manera extemporánea, sin embargo, no concurre tal óbice procesal puesto que por Diligencia de Ordenación de 21 de abril de 2015 quedó suspendido el plazo para la presentación del recurso de apelación para que los actores procedieran al nombramiento de un nuevo letrado por renuncia de anterior, concediéndose al efecto un plazo de diez días y tras haber sido nombrado nuevo letrado por todos ellos, por Diligencia de Ordenación de 7 de mayo de 2015, se alzó la suspensión previamente acordada reanudándose el cómputo del plazo restante (18 días) para interponer recurso de apelación presentándose el mismo dentro de plazo. El art.134, bajo el título 'Improrrogabilidad de los plazos', dispone en su apartado 1º que ' Los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables '. Pero a continuación recoge una excepción a esta regla general, al señalar en el apartado 2º que 'Podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Contra este decreto podrá interponerse recurso de revisión que producirá efectos suspensivo'.

Y en el caso de autos el plazo improrrogable de 20 días para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia quedó interrumpido conforme al art. 134.2 LEC mediante Diligencia de Ordenación de 21 de abril de 2015, que devino firme, al no haber sido recurrida, reanudándose su cómputo en el momento en que cesó la causa determinante de la interrupción, una vez que todos los actores nombraron nuevo letrado, alzándose la suspensión e interponiéndose el recurso dentro del plazo que restaba para ello.

Por tanto no puede considerarse que el recurso de apelación se interpusiera fuera de plazo, toda vez que la Diligencia de Ordenación en la que se acordaba la suspensión del plazo para interponer el recurso de apelación era firme al no haber sido recurrida. Con independencia de ello concurría causa de fuerza mayor para interrumpir el plazo para interponer el recurso de apelación, ya que se ajustaba a los términos establecidos en e artículo 134.2 de la LEC .



TERCERO.- Sobre la errónea valoración de la prueba por la iudex a quo.

No concurre el error de valoración probatoria alegado por la parte recurrente. La sentencia recurrida es exhaustiva y da respuesta pormenorizada a todas y cada una de la cuestiones planteadas en la litis por los litigantes explicando y argumentando, extensamente, las razones por las que la iudex a quo considera que la actividad probatoria practicada no es suficiente para desvirtuar la presunción de sanidad mental que se presume en toda persona no incapacitada y la afirmación notarial de capacidad bastante para testar, analizando y valorando cada unos documentos e informes médicos obrantes en autos y en base a ello no accede a declarar la nulidad del testamento de 15 de abril de 2011 por incapacidad de la testadora, teniendo en cuenta que en este ámbito no caben suposiciones, conjeturas o presunciones, sino que la prueba de que la testadora no se hallaba en su cabal juicio en el momento de testar debe ser contundente y rigurosa, más allá de toda duda.

En efecto la presunción de capacidad para testar del art. 662 -«favor testamenti»-, que cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario ( SS 12 May. 1962 , 13 Oct.

1990 , 30 Nov. 1991 , 10 Feb . y 8 Jun. 1994 ); prueba que es de cargo, en cuanto excepción, de la parte que sostiene la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento de su última voluntad ( SS 10 Abr. 1987 y 26 Sep. 1988 ). De otro lado la aseveración notarial de la capacidad del otorgante constituye una presunción «iuris tantum». El juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario, que los Tribunales deben de declarar cumplida y suficiente para decidir la incapacidad de quien testa y en el momento histórico de llevar a cabo tal acto, lo que conforma reiteradísima doctrina jurisprudencial ( SS 26 Sep. 1988 , 13 Oct. 1990 y 24 Jul . y 27 Nov. 1995 , como las más recientes) y en el caso no se prueba que la testadora estuviera incapacitada para testar.

Y en el caso de autos la iudex a quo analizó las pruebas documentales, testificales y pericial practicada en esta litis.

Los informes médicos aportados con la demanda no fueron ratificados por sus autores en la vista oral al objeto de su contradicción en juicio y aclaración del alcance y gravedad de los diagnósticos médicos contenidos en ellos y su proyección en el área cognitiva e intelectiva de la testadora, especialmente los realizados en fecha inmediatamente anterior y posterior al otorgamiento del testamento impugnado de fecha 15 de abril de 2011. Informes médicos que fueron impugnados no en cuanto a su veracidad o autenticidad sino respecto del alcance de su contenido, de la demencia senil diagnosticada en ellos.

Especial atención prestan los recurrentes a los informes médicos del Dr. Desiderio más el primero de ellos es un informe médico de fecha 17 de marzo de 2012, casi un año más tarde del otorgamiento del testamento cuestionado, y en el mismo refiere un deterioro progresivo cognitivo desde hace más de 10 años y diagnóstico 'demencia senil tipo Alzheimer' mas no consta acreditada de manera objetiva, mediante la aportación de su historia clínica, la aparición del referido deterioro en tan lejano espacio temporal retrotraído al lejano año 2.002, concluyendo la juzgadora a quo y no se desvirtúa en esta alzada que aun cuando la enfermedad cerebral de la testadora empezara a manifestarse con anterioridad al año 2011, fecha en la que se otorgó el testamento cuestionado, no se manifestó en toda su plenitud hasta bien entrado el año 2012.

Debiera ser relevante el informe médico realizado por una especialista en neurología de 25 de enero de 2011, por su proximidad temporal al otorgamiento del testamento y cualificación de la facultativo que lo suscribe, siéndole diagnosticada a la testadora 'demencia senil', diagnóstico confirmado por el informe del médico de atención primaria de 10 de febrero de 2011, Dr. Humberto , pero tampoco se concreta la gravedad o levedad de la demencia y tras analizar tales informes médicos el perito de los apelados Dr. Oscar , especialista en neurología, expresó que evidencian un claro deterioro cognitivo (demencia senil) más se trata de un proceso evolutivo con progresión en el tiempo sin que, como concluye la resolución recurrida, existan datos suficientes para establecer de manera categórica el punto temporal en que se produce la limitación de la capacidad de la testadora para disponer de su persona y de sus bienes.

Igualmente concluía el referido perito que la puntuación del test 'minimental 'contenido en el primer informe de enero de 2011 debía valorarse con cautela, por las circunstancias descritas en la resolución recurrida al haberse realizado fuera de su entorno habitual, para, finalmente afirmar que no podía concluirse que en el año 2011 su estado degenerativo fuera tan grave que no pudiera ser consciente de sus actos.

A lo que hay que añadir la prueba testifical analizada en la resolución recurrida referida al testimonio de la señora que atendió a la testadora antes de su ingreso en una residencia, quien expresó que en los años 2010 y 2011 no desvariaba o el de la vecina y su pareja que veían casi a diario a la testadora en el año 2011 encontrándola lúcida, con conciencia de lo que hacía afirmando todos ellos que fue a partir del año 2012 cuando comenzó a desorientarse, de lo que hay evidente reflejo en los informes médicos de esas fechas del doctor Desiderio de 7 de marzo y 13 de agosto de 2012, siendo especialmente relevante el testimonio de la oficial de la notaria quien expresó que aunque el codemandado Sr. Victorino preparó la minuta no acompañó a la testadora a la notaría el día de su firma si bien, destaca la resolución recurrida, 'tras leer el testamento redactado conforme a dicha minuta, la propia otorgante le ordenó realizar unas modificaciones' regresando días mas tarde a firmar el testamento corregido según sus instrucciones, lo que denota conciencia y voluntad de lo que hacía, además de que fue leído por la propia testadora y posteriormente por el señor notario autorizante sin que se apreciara falta de capacidad de la testadora.

Y debe recordarse una vez más la doctrina jurisprudencia existente en este ámbito conforme a la cual: a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S 25 Abr. 1959). b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (S 25 Oct. 1928). c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (S 18 Abr.

1916). d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25 Nov. 1928). 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S 25 Oct. 1928). e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (S 28 Dic. 1918). f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (S 1 Feb. 1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S 25 Abr. 1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que solo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» (S 8 May. 1922; 3 Feb. 1951), «muy cumplida y convincente» (S 10 Abr. 1944; 16 Feb. 1945), «de fuerza inequívoca» (S 20 Feb. 1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (S 25 Abr. 1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 Feb. 1944; 1 Feb. 1956). g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum (S 23 Mar. 1894; 22 Ene. 1913; 10 Abr. 1944; 16 Feb. 1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (S 23 Mar. 1944).h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (S 18 Abr. 1916; 16 Nov. 1918), pues el art. 665 del CC , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (S 27 Jun. 1908). i) No ha de constar expresamente en el testamento la apreciación por los testigos de la capacidad del testador, según el CC en su redacción anterior a la reforma operada por la L 30/1991, de 20 Dic., el art. 685 disponía: también procurarán el Notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar; en el caso del Notario, exigía el art. 695, último párrafo, que lo hiciera constar expresamente en el testamento, pero no se dispone lo mismo para los testigos por lo que, si no consta su apreciación, no es un defecto de forma que dé lugar a la nulidad (S 12 May. 1998).

En definitiva frente a la presunción de capacidad, y a la apreciación del notario de la capacidad de la testadora, falta la prueba de la incapacidad en el momento de otorgar testamento, los recurrentes centran su atención en aquella parte de los informes médicos que resaltan momentos en los que la paciente se encontraba desorientado o con ciertas dificultades cognitivas fruto de la enfermedad demencia senil tipo Alzheimer que desarrolló manifestándose en plenitud bien entrado el año 2012, pero ello no implica que no estuviera consciente y orientada en la primera fase de la misma, en concreto a principios del año 2011, fecha en que otorgó el testamento cuestionado, por mas que presentara ciertas dificultades o de poca lucidez en momentos puntuales.

No obstante con respecto al pago de las las costas procesales de la primera instancia ( art. 394 LEC ) consideran los recurrentes que no deben ser condenados a su pago por existencia de serias dudas de hecho acerca de la capacidad mental de la testadora y en efecto debe estimarse esta pretensión anulatoria de su condena al pago de las mismas, pues los actores disponían de informes médicos que diagnosticaban la existencia de demencia senil tipo alzheimer a la testadora y ello junto a las demás circunstancias concurrentes en el otorgamiento del testamento explicitadas en la demanda permitía a priori cuestionar el cabal juicio y voluntad de la testadora si bien no se ha podido desvirtuar la presunción de capacidad y sanidad mental que asiste a toda persona no incapacitada judicialmente por medio de prueba inequívoca.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia ha de ser parcialmente estimado, en el único sentido de dejar sin efecto la condena de los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia y en su lugar no proceda hacer condena alguna en cuanto al pago de las mismas confirmando los demás pronunciamientos recurridos.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de primera instancia no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Adriano , doña Celestina , doña Lidia y don Hilario , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en el Juicio Ordinario nº 472/2013 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arucas , que revocamos parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la condena de los demandantes al pago de las costas procesales de la primera instancia, confirmando los demás pronunciamientos recurridos y sin que proceda hacer expresa condena respecto del pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.