Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 315/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00291/2018
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
AVILAORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000930 /2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
S E N T E N C I A N Ú M 291/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 30 de Noviembre de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 930/2017 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN NÚM. 315/2018, entre partes, de una como recurrente D. Epifanio representado por la
Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR dirigida por la Letrada Dª. CRISTINA GONZÁLEZ
RODRÍGUEZ, y de otra como recurrido BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
SORIA S.A, representado por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL MILLÁN SECO y dirigido por el Letrado D.
LUIS ALBERTO POZO ROSALES.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de Mayo de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Esperanza Tabanera Tejedor en nombre y representación de D. Epifanio contra la compañía mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la misma; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas'

SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso D. Epifanio el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de Instancia, la defensa de D. Epifanio , quien pide su revocación, y solicita que se estime íntegramente su demanda en la que solicitó se declarase la nulidad de la cláusula suelo-techo recogida en la estipulación tercera bis (tipo de interés variable), del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito en fecha 28 de Junio de 2005 ante el Notario de Fontiveros, D.

José Camús Casanova, nº. de Protocolo 31, hipotecando el recurrente la finca sita en la C/ DIRECCION000 , nº. NUM000 vivienda nº. NUM001 , de la localidad de Fontiveros (Ávila). Además, solicita en su demanda, el ahora aquí apelante, que se condenase a la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A., a restituir al actor citado las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde que ésta comenzó a aplicarse en el citado contrato de préstamo.

Ciertamente habría que declarar la nulidad de la cláusula impugnada, pero en el presente caso el propio recurrente, como prestatario, suscribió un documento privado con la entidad prestamista en fecha 22 de Septiembre de 2015, en el que pactó con esta entidad una revisión de condiciones financieras de préstamo vigente, en el que indirectamente ya se admite la nulidad de la cláusula citada y se pacta un tipo de interés fijo hasta vencimiento, pactándose un tipo de interés al 2,25% con renuncia expresa de acciones, considerando que no suponía ese pacto una novación modificativa del contrato sino una transacción.

El pacto suscrito implicaba que no se discutiría la validez de la cláusula suelo que se había pactado en el contrato originario.

A la vista de este pacto y de la doctrina enumerada en el T.S., en Sentencia del T.S. 205/2018 de 11 de Abril , la Sentencia de instancia desestimó la demanda.

Contra este pronunciamiento se alza la defensa del prestatario en base a los motivos que se estudian a continuación.



SEGUNDO.- Como primer y segundo motivos de recurso se invoca que en la Sentencia recurrida se vulneró el principio de congruencia, y que se resolvió una cuestión que no se había pedido ni en la demanda ni en la Audiencia Previa, suponiendo una incongruencia extra petita; y que no resolviéndose sobre la validez o nulidad de la cláusula compartida había incurrido la Sentencia en una incongruencia omisiva, siendo esta petición la principal de la demanda.

Es verdad que la Sentencia recurrida incurre en una clara incongruencia 'extra petita partium' (fuera de lo pedido) pues el Juzgador de instancia otorga cosa distinta a la solicitada por la parte actora, resolviendo algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas en la demanda por la parte actora (vid. Ss. T.S.

de 15 de Diciembre de 2003 y 10 de Octubre de 2002 ), omitiendo el análisis de las peticiones litigiosas que habían sido objeto de debate).

Ahora bien, el recurrente no puede invocar que se le dejó indefenso puesto que él presento su demanda el 30 de Octubre de 2017, y antes había suscrito el documento privado al que hemos hecho referencia el 22 de Septiembre de 2015, no pudiendo ya alegar que se produjo un error en la valoración de la prueba porque se produjo un vicio en su consentimiento en el documento en el que pactó una revisión de las condiciones financieras que había pactado en el contrato inicial. No existe ya tal error, y desde luego no se demuestra.

Ahora bien, la jurisprudencia del T.S., en Sentencia 205/2018 de 11 de Abril del Pleno de la Sala 1 ª.

sienta como doctrina que cabe atribuir suficiente relevancia a un documento aportado a los autos, titulado 'Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' y 'pacto privado tipo de interés para tipo fijo hasta vencimiento', ya que a la vista de su concreto contenido, puede ser considerado como una transacción y no propiamente como una novación modificativa del contrato inicial.

Lo cierto es que ya es público y notorio que se ha realizado de forma exhaustiva un control de transparencia de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (vid. p.e. S.T.S de 11 de Abril de 2018 ), y que el hecho de suscribir un contrato admitiendo tácitamente la no aplicación de la cláusula citada y admite un tipo de interés fijo hasta vencimiento y renunciar a cualquier acción y recurso por parte del prestatario, ya supone un dato significativo de que el prestatario se conformó con lo pactado expresamente el 22 de Septiembre de 2015, no siendo ya materia conflictiva la aplicación de la cláusula citada.

Es verdad que a las condiciones que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Pero, dicho lo anterior, no se puede perder de vista que es el propio prestatario el que consiente y admite que se le ponga un interés fijo y hasta que el contrato se extinga por ser totalmente amortizado, y que renuncia a cualquier acción que trate de combatir la validez de la cláusula suelo por la que se regía.

En el documento al que se ha hecho referencia acredita que el aquí recurrente está conforme con la aplicación de las condiciones financieras vigentes hasta la formalización de dicho documento, haciendo expresa relación a la 'cláusula suelo'.

En cuanto a lo pactado en el documento es claro que se refiere a las condiciones financieras, al tipo de interés y al periodo de su vigencia.

El contrato privado tiene idéntica validez y eficacia que la escritura pública en la que se documentó el préstamo con garantía hipotecaria, cuando han reconocido su validez con anterioridad ambas partes ( arts.

1255 y 1256 del C. Civil , en relación al art. 1109 del mismo Texto).

Si bien, la Sala comprueba que en la Sentencia recurrida existe una clara incongruencia extrapetita, el documento privado presentado y adverado modifica sustancialmente la petición que invoca el recurrente, lo cual supone un dato posterior esencial que no fue alegado en la demanda, y, por ello, no pudo ser combatido en la instancia.

La imperatividad de las normas no impide el que se pueda transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico, siendo relevante la solución extrajudicial para la solución de los conflictos; siendo ello admitido en el R.D. 1/207 sobre la posibilidad o no de restituirse una cantidad aplicando indebidamente la cláusula suelo.

Por todo ello, se acogen los razonamientos del juzgador de instancia, y se desestima el recurso de apelación, y se confirma la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Dadas las dudas serias de hecho que se aprecian en los Tribunales en orden al análisis de estas cuestiones, la Sala opta por no imponer las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC ., en relación al art. 394 del mismo Texto.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio , contra la Sentencia nº. 256/2018 de fecha de 16 de Mayo de 2018 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº. 2 de Ávila en el procedimiento ordinario nº. 930/2017, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.