Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 321/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120168126002
Recurso de apelación 321/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 398/2016
Parte recurrente/Solicitante: Josefa , Nicanor
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner, CRISTINA PEYA ESTEVEZ
Abogado/a: Manuela Gamito Luque, Esther Casas Farres
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 291/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 29 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 398/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Ma. Àngels Vila Reyner y CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de Nicanor y Josefa contra la sentencia de fecha 05/07/2017 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de Dª. Josefa , contra D. Nicanor , representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dª. Josefa y D. Nicanor , contraído el 7 de abril de 2007, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento) , y en especial, adoptando las siguientes medidas : 1).- Se establece la guarda y custodiacompartida de Sonia entre ambos progenitores, siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre los mismos.

Las funciones parentales de los padres con respecto del hijo serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

2.-) En cuanto a la distribución del tiempo de estancia de cada uno de los progenitores con la menor Sonia se efectuará de la siguiente forma: 'La menor Sonia estará en compañía de cada uno de los progenitores de conformidad con la siguiente alternancia: Una semana pasará con el padre el lunes y martes, con la madre el miércoles y jueves y con el padre nuevamente el fin de semana. La siguiente semana pasará con la madre el lunes y martes, con el padre el miércoles y jueves y con la madre nuevamente el fin de semana.

Y así sucesivamente, con efectos desde la homologación del acuerdo alcanzado y hasta que se resuelva el procedimiento principal.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el centro escolar los días entre semana y los fines de semana en el domicilio de la madre.

Dicha alternancia continuará produciéndose en el período vacacional de Navidades.

3.- Ambos progenitores mantendrán a la menor durante los periodos en que el mismo resida con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido estricto, habitación , vestido y calzado , ocio , recargas de móvil , gastos de transporte público y todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

Además, el padre abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de 100 euros mensuales, que deberá satisfacer por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por la madre, y que se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

4.- Los gastos extraordinarios de la menor serán asumidos por mitad por ambos progenitores, comprendiendo los mismos los libros, matrículas, actividades extraescolares consensuadas, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, oculista, casals de verano y todo lo que necesite la menor para su desarrollo físico y mental.

5).- Se desestiman las restantes peticiones interesadas por las partes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' La anterior sentencia Fue aclarada mediante auto de fecha 06/11/2017.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 de fecha 5 de julio del 2.017, en la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Josefa y D. Nicanor , y se adoptaron las medidas reguladoras de esta situación, especialmente las relativas a la guarda de la hija y a la contribución a los alimentos de la misma.



TERCERO.- Sobre el ejercicio de la guarda.

Impugna la Sra. Josefa la constitución de una guarda compartida sobre la hija, argumentando que la guarda establecida en la sentencia no está funcionando, pues a pesar de que así se estableció en el auto de medidas provisionales, no resulta beneficiosa para la menor, pues el padre no está capacitado para el ejercicio de la guarda, pues trabaja de chofer de camión internacional, la nueva compañera trabaja en un bar, donde la hija permanece hasta lo hora de irse a dormir, no tiene una alimentación adecuada y el padre somete a la hija a chantaje emocional. Habiendo sido la madre la que durante la convivencia se ha cuidado siempre de la menor.

El artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

Esta Sala, ha sostenido que, aunque no utiliza el término de guarda compartida, creemos que de forma justificada pues no deja de ser un término confuso, a pesar de su cada vez más aceptación, se ha decantado claramente por el mismo como régimen preponderante, pero sin que en ningún momento afirme que en todo caso las funciones parentales sea compartidas, pues viene precedido de 'en la medida de los posible' y la determinación concreta de la guarda dependerá de múltiples circunstancias, para concluir que 'sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo', pero sin que acabe de concretar lo que debe entenderse por tal, esto es, si se refiere solamente al ejercicio de la guarda o también a las funciones parentales.

En todo caso, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida, pero, debe entenderse que esa guarda lo que significa es que ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevante para el mejor bienestar del hijo. Si ambos progenitores, se comprometen, se implican y, efectivamente así ocurre, en el cuidado, atención, educación, bienestar de sus hijos, puede afirmarse que estamos ante un régimen de guarda compartido y que el mismo está funcionando correctamente, independientemente de si la guarda efectiva es o no igualitaria o si han existido problemas por ejemplo en los cambios de guarda o si precisa de modificaciones porque el sistema era complejo o no era adecuado para los hijos, pues si ello ocurre, simplemente se modifica y se adapta a las necesidades de los hijos y de los progenitores.

Partiendo de que el criterio preponderante es que la separación o el divorcio no altera las responsabilidades que los padres tienen respecto de sus hijos, deberá demostrarse debidamente que lo más conveniente para la hija es la atribución de parte de tales responsabilidades a uno sólo de los progenitores.

La recurrente se basa en la prueba practicada en el acto del juicio para afirmar que el régimen de guarda establecido como medida provisional no funciona, que la hija no quiere estar con el padre y que éste no la atiende adecuadamente. Sin embargo, en el acto del juicio no se ha practicado prueba relevante que lo demuestre. En dicho acto únicamente se practicó el interrogatorio de ambas partes, las cuales mantuvieron versiones totalmente contrapuestas, favorables a sus pretensiones, sin que existan elementos objetivos para afirmar que lo que declaró la Sra. Josefa se ajuste a la verdad. Todo lo que afirma la recurrente en su recurso no tiene base probatoria alguna, sin que su declaración en el acto del juicio se base en otras pruebas.

En las medidas provisionales se acordó por ambos progenitores el régimen que mantuvo la sentencia recurrida y que fue aprobado por auto de 11 de noviembre del 2.016. En el informe emitido por el EATAF el día 8 de marzo del 2.017 se dictaminó que Sonia se encuentra bien adaptada a la situación actual, muestra buena disposición respecto a los miembros familiares y que se la preservase del conflicto familiar, sin que indique que progenitor lo hace, rechazando expresamente posicionarse respecto de alguno de ellos. En su exploración no muestra una preferencia por alguno de ellos, hablando positivamente de ambos y de las personas con las que se relaciona, estando satisfecha con ambos entornos. También se valora la capacidad de ambos progenitores para atender a la hija. En definitiva, el perito no detectó ninguna de las cuestiones negativas que la recurrente, tanto en su recurso, como en su declaración, impidan un adecuado cumplimiento del régimen de guarda. Y sin que una exploración judicial pueda ser relevante para establecer lo contrario, dada la edad de la menor, pues, aunque manifestara su deseo de que la guarda la ejerciera la madre, tampoco podríamos asegurar que en este caso no lo haría por influencias de la madre. Por ello, en niños de una edad similar a la de Sonia , son los perito los que pueden detectar si los deseos de los hijos pueden estar influenciados por sus progenitores.

Y en el presente caso, nada de ello fue apreciado por el perito, ni que el padre no sea capaz de atender adecuadamente las necesidades de la menor.



CUARTO.- Contribución a las necesidades alimenticias de la menor.

El régimen de guarda compartida no altera en absoluto la proporcionalidad en la contribución a los alimentos de los hijos. Es decir, una guarda compartida e igualitaria entre ambos progenitores no supone que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos que generan cuando están en su compañía y los comunes por mitad, pues con ello se incumple el mandato legal de que deben contribuir en proporción a sus recursos, pues el artículo 237-7 del CCC dice que si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Y en el presente caso es clara la mayor capacidad económica del Sr. Nicanor . A pesar de algún error cometido en la sentencia, en esencia, se valora correctamente la capacidad de cada uno.

No puede aceptarse que la capacidad de ambos sea similar, pues aunque la Sra. Josefa percibe un alquiler por la vivienda en Callosa-Alicante, su importe se destina al pago del préstamo hipotecario obtenido para su compra, lo cual implica además que no es cierto que deba computarse como gasto del Sr. Nicanor la mitad de dicho préstamo, en su caso sería la mitad de aquella parte que no pueda cubrirse con el alquiler, cuyo gasto también lo tendría la Sra. Josefa . Por lo tanto, la diferencia entre el salario que percibe ésta de 775 euros mensuales y el que percibe el Sr. Nicanor de 1.200 euros es relevante.

Por otro lado, resulta sorprendente que si tantas dificultades económicas y tantos gastos dice tener, mantenga un coste telefónico de 100 euros mensuales, siendo claro que en el mercado existen tarifas mucho más baratas. Y la deuda con la Seguridad Social de Andalucía estaría ya cancelada, pues al contestar la demanda indica que tal deuda debería pagarse a razón de 726 euros al trimestre y durante un año y medio, por lo que si los recibos que aporta constan pagados el 9 de marzo del 2.016, en octubre del 2.017 estaría satisfecha la deuda o por lo menos en estos momentos estaría ya cancelada. Por lo tanto, como único gasto relevante tendría el alquiler y la deuda derivada de una reunificación de otras deudas, gastos que también tiene la Sra. Josefa .

Por lo tanto, si la capacidad económica del Sr. Nicanor es superior debe contribuir a los alimentos con una cantidad superior, que puede traducirse en un porcentaje superior en la contribución a los gastos a pagar en común o mediante el establecimiento de una pensión a favor del progenitor que tiene menos recursos económicos.

Por lo tanto, la sentencia se ajusta a Derecho al establecer una pensión alimenticia a cargo del Sr.

Nicanor .



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulado por la representaciones procesales de Josefa y Nicanor contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 398/2016, con fecha 05/07/2017, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.