Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 184/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2500842120158058029
Recurso de apelación 184/2017 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 145/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carolina
Procurador/a: Monica Piñol Tomas
Abogado/a: JOSE MANUEL BELLAS SUAREZ, Jose Luis Gomez Gusi
Parte recurrida: Evaristo
Procurador/a: Carles Badia Verdeny
Abogado/a: Antonio Campos López
SENTENCIA Nº 291/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados :
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Lleida, 2 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de marzo de 2017 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario núm.

145/2015 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Piñol Tomas, en nombre y representación de Carolina contra la Sentencia de fecha 28/10/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carles Badia Verdeny, en nombre y representación de Evaristo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Carles Badia Verdeny en nombre y representación de D. Evaristo contra Dña. Carolina y en consecuencia CONDENO a Dña.

Carolina a pagar al actor la cantidad de treinta y cuatro mil trescientos cuarenta y tres euros con cuarenta y seis céntimos (34.343,46 €) más los intereses legales desde la reclamación judicial inicial, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/07/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando falta de legitimación activa, falta de competencia internacional por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales franceses y oposición en el fondo por no haber quedado acreditado el importe reclamado y estar la obra llena de defectos.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO. El primero de los motivos de recurso que se hace valer es el relativo a una presunta falta de legitimación activa habida cuenta que, según el apelante, el actor no es más que el administrador de la sociedad Construccions i Rehabilitacions Cerdanya SL que es quien debió de ser parte.

Pues bien sucede que la falta de legitimación activa que se dice que concurre se alega de modo completamente sorpresivo y por primera vez en este recurso. Nada se dice en la contestación a la demanda ni nada se alegó en el acto de la audiencia previa. No puede ahora en segunda instancia denunciarse un vicio procesal que no fue denunciado en tiempo y forma cuando era posible hacerlo ( art 459 de la LEC ). Por lo demás quien emite las facturas es el actor, que siempre ha actuado en su relación con el demandado, como persona física, por lo que este primer motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO. El segundo de los motivos de recurso se refiere a la falta de competencia internacional, que hay que recordar que ya fue alegada vía declinatoria en primera instancia y que fue desestimada, se sobreentiende que en base al artículo 50 de la LEC , que considera como competente al juez del domicilio del demandado, y como así resulta de la parte dispositiva del auto de fecha 5 de octubre de 2015, y según se desprende también de la diligencia de citación realizada por el juzgado de Paz de La Guingueta, a la demandada, en su domicilio que constaba en la localidad de Escalarre, partido judicial de Tremp. Ningún argumento se da que indique que la resolución de la cuestión de competencia internacional fue mal resuelta sino todo lo contario, pues la dicción del artículo 50 de la LEC es clara y no deja lugar a dudas al respecto de la competencia de los tribunales españoles. Señala el indicado precepto que regula el fuero general de las personas físicas ' 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez competente el de su residencia en dicho territorio. 2. Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor.

Por lo tanto tenga la demandada su domicilio habitual en España o tenga aquí su residencia o teniéndola en Francia se encuentre en territorio nacional (este extremo no puede ser negado cuando fue demandada) la competencia seria de los tribunales españoles.



CUARTO. El último de los motivos de recurso se refiere al fondo del asunto y concretamente a lo defectuosa que ha resultado la obra que ha causado un desasosiego importante a la parte demandada, al punto de provocarle daños morales. Asimismo se alega que la facturación es completamente incorrecta ya que se llega a facturar incluso material del anterior constructor.

Pues bien, la pericial practicada en autos no deja demasiadas dudas acerca de los claros y patentes defectos que padece la obra. Tampoco deja demasiadas dudas al respecto de la dificultad, cuando no imposibilidad de determinar si la factura se ajusta realmente a obra efectuada o material suministrado. En este estado de cosas la sentencia de primera instancia considera que el perito no cuantifico los defectos ni determinó si aquellos tenían suficiente importancia en relación con la finalidad perseguida y si el montante cuantitativo que supone el daño originado por el incumplimiento tiene suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, para acabar afirmando que era carga de la demandada la acreditación de probar los hechos que impidan, enerven o extingan, por lo que estima la demanda.

Pues bien el argumento no puede ser más erróneo. La sentencia olvida que estamos frente a una reclamación de cantidad y es al actor a quien corresponde acreditar que esa cantidad que reclama obedece a un servicio realmente prestado y a unos materiales realmente suministrados y utilizados. Estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios (se facturan horas de trabajo) con aportación de material, realizado con carácter verbal, en que ni siquiera existe presupuesto. Resulta además que de la pericial del Sr Raúl , que recoge la sentencia en una gran extensión, se deduce sin ningún género de dudas, que no es posible determinar por parte del perito y tras revisar los documentos 1 a 14 de la demanda (facturas y albaranes que sirven de base a la parte actora a su reclamación) ni siquiera si los mismos forman parte de una obra, ni de la misma obra, ni de la obra en cuestión. Que no puede determinar si han sido colocados, aplicados o usados en la construcción de partes de la obra de Ur. Tampoco puede puede determinar si las cantidades de materiales aportados en bruto (arena y cemento) eran los necesarios para la aplicación de los 266 m2 de rebozado de mortero que se facturan, o si eran excesivos. A partir de ahí resalta además todos los defectos que presentaba la obra en acabados, fisuraciones, etc...

Así las cosas en los contratos de arredramiento sea de obra o sea de servicios sin presupuesto y con aportación de materiales por parte del constructor, es a este y no al arrendador a quien corresponde la valoración y acreditación de lo hecho. No estamos aquí en un supuesto de incremento de obra en que hay un presupuesto previo y hay que sobreentender la aceptación tácita del propietario de aquello que esta fuera de presupuesto si se ha realizado a su vista ciencia y paciencia. Aquí repetimos que no hay presupuesto, ni contrato escrito, y lo que es determinante, tampoco hay acreditación alguna de que las facturas que se presentan correspondan a esa obra ni que hayan sido necesarias las horas que se facturan o se hayan utilizado los materiales que se reclaman, y es a la parte actora a quien correspondía su acreditación. No basta con acreditar que se ha trabajado en la obra y acompañar unas facturas sino que habrá que acreditar, como mínimo, que corresponden a esa obra y que son compatibles con lo realizado, y nada de eso consta en actuaciones. Nótese que la parte demandada desde la contestación a la demanda viene alegando como motivo de oposición la falta de prueba de la realidad de la obra, de su importe y de los acabados.

Por lo demás no hay que olvidar que la parte demandada ha acreditado que ya tuvo un pleito en Francia con el anterior constructor por mala praxis de aquel y que ganó. Argumentar ahora por parte de la apelada que ellos se limitaron a efectuar las obras que la parte actora les encargó aun a pesar de que sabían que su resultado no sería el correcto, que se dejaron guiar por lo que la Sra Carolina les pedía y que era ella la que realmente dirigía la obra, es una alegación que nada quita a lo anteriormente argumentado. Antes de llegar a discutir si la obra está bien o mal realizada, es un paso previo acreditar que lo que se factura y reclama se suministró y realizó. Y de ello no hay acreditación alguna, siendo que la sentencia hubiera admitido de la misma manera que la que finalmente resolvió, que se facturaran más de 34 mil euros o que se facturaran el doble o la mitad, con igual suerte, al errar en la aplicación del principio de la carga de la prueba. El recurso ha de ser estimado y revocada la sentencia de primera instancia.



QUINTO. La estimación del recurso determina que proceda imponer las costas de la primera instancia a la parte actora y sin hacer declaración de las de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Piñol contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2016 del Juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp que REVOCAMOS y en su lugar ABSOLVEMOS a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora a la que condenamos al pago de las costas de la primera instancia. Nos se hace declaración de las costas de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :