Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 73/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0185914
Recurso de Apelación 73/2018 MJ
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1092/2016
APELANTE: BAR PALET CALELLA SL y otros 7
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1092/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de BAR PALET CALELLA S.L.,
PASTA LLAFRANCH S.L., PARC COMERCIAL PALAFRUGELL S.L., XIDORS SELECCIÓ SC, PASTELERIA
XIDORS S.L., D. Landelino , AMPURDANESA DE DESARROLLOS TURISTICOS S.L. y JOZURC SERVEIS
S.L. apelantes - demandantes, representadas por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA
TERROBA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora
Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/10/2017.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/10/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la DEMANDA formulada por PASTA LLAFRANCH SL, BAR PALET CALELLA SL, PASTELERIA XIDORS SL, AMPURDANESA DE DESARROLLOS TURÍSTICOS SL, XIDORS SELECCIÓ SC, JOZURC SERVEIS SL, PARC COMERCIAL PALAFRUGELL SL y D./Dña. Landelino , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Mª del Carmen Echevarría Terroba contra BANCO POPULAR SA representado por la Procuradora de los tribunales doña Mª José Bueno Ramírez imponiendo a los actores las costas procesales causadas en la presente instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por don Landelino y las entidades Pastelería Xidors, S.L.; Xidors Sellecció, S.C.; Parc Comercial Palafruguell, S.L.; Jozurc Serveis, S.L.; Ampurdanesa de Desarrollos Turísticos, S.L.; Pasta LLanfranch, S.L. y Bar Palet Calella, S.L., actuando todos bajo una misma representación procesal, con fecha 8 de noviembre de 2016 se interpuso demanda de juicio ordinario frente al Banco Popular Español, S.A.

solicitando que se condene al banco demandado a la devolución de las comisiones por descubierto satisfechas por las demandantes según los pactos contenidos en los contratos de cuenta corriente celebrados entre los años 2008 y 2014 por los demandantes con la entidad bancaria. La suma a devolver se corresponde con un importe que cuantifica en 353.249,89 euros.

La petición se funda en considerar que dichas comisiones se cobraron en virtud de condiciones generales de la contratación incluidas en los distintos contratos de apertura de cuenta corriente suscritos por las distintas demandantes, tratándose de cobros que no se justifican, considerando que los prejuicios derivados de los descubiertos quedarían englobados dentro de los intereses de descubierto, también pactados en el contrato. Asimismo hablan de negligencia del Banco al no aplicar a los descubiertos la 'Póliza de crédito con garantía Personal en cobertura de riesgos', también suscrita con el Banco Popular.

En definitiva, consideran las sociedades demandantes así como su legal representante don Landelino que no hay justificación para cobrar las comisiones por descubierto pactadas. Apoyan su pretensión en la distinta jurisprudencia existente en relación con nulidad de Condiciones Generales de la Contratación, cláusulas abusivas y normativa administrativa sobre transparencia solicitan en el suplico de la demanda únicamente que se pronuncie el Juzgado acerca de la condena a la devolución de las comisiones que, a su entender, habrían sido indebidamente cobradas.

El Banco Popular Español, S.A. se opuso, alegando que la demanda no tiene sustento legal al no solicitarse la nulidad de las referidas cláusulas; que tales comisiones fueron pactadas entre las partes y se corresponden con un servicio debidamente prestado por el Banco; la compatibilidad entre las comisiones por descubierto y los intereses por descubierto; la inexistencia de la relación de confianza entre las partes, imposibilidad de aplicación automática a dichos descubiertos de la denominada 'Póliza con garantía personal con cobertura de riesgos', negando que resulte de aplicación al caso la normativa alegada por el actor.

La Juez de instancia, con fecha 1 de octubre de 2017 dictó sentencia desestimando la demanda e imponiendo las costas de primera instancia a las demandantes.

Contra la citada sentencia se alzan los demandantes don Landelino y las entidades Pastelería Xidors, S.L.; Xidors Sellecció, S.C.; Parc Comercial Palafruguell, S.L.; Jozurc Serveis, S.L.; Ampurdanesa de Desarrollos Turísticos, S.L.; Pasta LLanfranch, S.L. y Bar Palet Calella, S.Lalegando, en síntesis, que el objeto de la apelación se ciñe a los siguientes motivos: 1) la falta de motivación de la sentencia; 2) en relación al tipo de acción ejercitada, indica la apelante que que fundó su petición en los artículos 1088 y ss y en el 1.274 todos ellos del Código civil por entender que tras el cobro incorrecto o indebido de una serie de cantidades en concepto de comisión, no existe causa para ello; la acción ejercitada deriva una reclamación de cantidad y, sin embargo, la Juez se refiere a que la acción se ha planteado incorrectamente por que debió de ejercitarse con base en el artículo 1.895 del Código civil. Sin embargo, la apelante entiende que, como se cobró algo indebido se debe ejercitar la acción a través de una reclamación de cantidad, y que ello es así porque el Banco Popular no ha acreditado que haya realizado gestión alguna o servicio con el que pueda justificar el cobro de la comisión. En definitiva, lo que cree la parte recurrente que debe dilucidarse en el presente procedimiento es que las comisiones se han cobrado indebidamente por no haber causa que las justifique; 3) también se alega por la parte recurrente ausencia de valoración de la prueba porque la sentencia considera que las comisiones cobradas por el banco son 'correctas' por el solo hecho de que constan pactadas en los contratos de cuenta corriente suscritos entre las partes litigantes, pero el banco las ha cobrado indebidamente porque ningún servicio de gestión se ha prestado por el banco para poder cobrar dicha comisión; que a las empresas demandantes el banco las penaliza doblemente por la existencia de descubierto; 4) siguiendo con la falta de valoración de la prueba, considera que, según el banco, el pacto de comisión de descubierto responde a la prestación del servicio del estudio que debe llevar a cabo el banco para decidir si presta el dinero o concede el crédito al cliente, pero no se acredita que dicho servicio haya sido real o efectivo ' en favor de su cliente' porque de ser así, la comisión por descubierto estaría incluida en el interés y estarían las demandantes doblemente penalizadas; en definitiva, manifiesta la recurrente que la entidad financiera en base a la cláusula de comisión por descubierto incluida en los contratos de cuenta corriente, pretende enriquecerse indebidamente a costa de sus clientes, por un concepto que no existe; en definitiva, entienden las apelantes que en el presente caso hay que valorar si ha existido causa para poder justificar y cobrar las 'comisiones de descubierto', teniendo en cuenta la configuración y cobro del 'interés por descubierto'; 5) insiste en el error en la valoración de la prueba por dos razones: a) porque no se acredita el servicio prestado por el banco para poder cobrar las comisiones; b) porque la sentencia se limita a afirmar que el cobro de comisiones es legítimo porque viene así estipulado y recogido en los contratos de cuenta corriente. Por todos estos argumentos, solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la Sala estimando íntegramente los pedimentos de su demanda.



SEGUNDO.- La parte recurrente, como 'alegación previa' considera que uno de los motivos del recurso es la falta de motivación de la sentencia pero no argumenta por qué adolece la resolución recurrida de tal falta.

Debemos recordar que, sin perjuicio del derecho que asiste a evidenciar ese error a quién apela, la exigencia constitucional de motivación según nuestro Alto Tribunal '... no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '( en ese sentido STS 297/2012, de 30 abril EDJ2012/85905 y 523/2012, de 26 de julio EDJ2012/197370 ).

La lectura de la sentencia recurrida evidencia que se encuentra suficientemente motivada, dando respuesta a todos los puntos del debate. El hecho de que no sea del agrado de la parte recurrente no significa que la sentencia adolezca de este defecto. El motivo se desestima.



TERCERO.- En cuanto a la acción ejercitada por los demandantes en su escrito rector, efectivamente, tal como señala la Juez a quo, la acción está deficientemente ejercitada por cuanto la demandante erróneamente se basó en los artículos 1088 y 1274 del Código civil referentes a la falta de causa y a la devolución de lo pagad. Ello es así porque no podía ampararse la petición sostenida en el artículo 1.274 del Cc porque se refiere a la falta de causa y presupone la nulidad del contrato afectado por tal defecto, siendo que la demandante recurrente en ningún caso ha solicitado la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas.

En definitiva, en cuanto a la acción ejercitada, consideramos que nos hallamos ante una petición de devolución de lo indebidamente cobrado, porque así lo dice la parte demandante en su demanda, lo que supone, tras aplicar el principio iura novit curia, que la acción realmente se integra en lo dispuesto en el artículo 1.895 del Cc que dice que 'cuando se recibe una cosa que no había derecho a cobrar, y que por erro ha sido debidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

Esta figura, definida, como ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1936 , en el artículo 1895 del Código Civil (' Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla '), se caracteriza por dos requisitos esenciales, la entrega de cosa o cantidad no debida, pero en la creencia el pagador de que estaba obligado a hacerla, y el error de esa creencia, causa del cuasicontrato, cuyo efecto es producir en el que cobró la obligación de restituir lo cobrado, y correlativamente el derecho en el que pagó de exigir esa restitución.

Un análisis del texto legal citado permite establecer que son tres los elementos del supuesto de hecho determinante de la obligación de restitución: 1º.- La existencia de una prestación o atribución patrimonial realizada en función solutoria o SOLVENDI CAUSA, es decir, de pagar o extinguir una obligación preexistente.

2º.- La inexistencia de la obligación. La acción por cobro de lo indebido presupone el carácter indebido del pago -se paga lo que no se debe-. Existe un INDEBITUM, que puede ser EX RE -no existía la deuda, estaba ya pagada, se paga de más- o EX PERSONA -el SOLVENS (el que hace el pago) no es el deudor o el ACCIPIENS (el que recibe el pago) no es el acreedor-; en definitiva, se produce un desplazamiento patrimonial del SOLVENS al ACCIPIENS que carece de causa.

3º.- El error en el SOLVENS acerca de la existencia de la obligación. Es decir que ha de existir error del SOLVENS en el pago. Nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) concede la acción en los casos en que el pago de lo indebido ha sido realizado por error. Cuando el SOLVENS ha realizado el acto solutorio sin error, pero por razones de otro tipo, como puede ser para evitar los perjuicios que en otro caso se seguirían, la acción que compete al SOLVENS no es una CONDICTIO INDEBITI, sino la acción general de enriquecimiento sin causa.

Y así lo ha declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de febrero de 2009 (RJ 2009, 270) - al establecer que '...para que pueda ejercitarse la acción de repetición de lo indebido, son necesarios los requisitos siguientes: 1.º, el pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda ('ANIMUS SOLVENDI'); 2.º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da y recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligación entre el 'SOLVENS' y 'ACCIPIENS', bien porque jamás haya existido la obligación, porque aún no haya llegado a constituirse, porque habiendo existido la deuda esté pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida; y 3.º, error por parte del que hizo el pago, sin que el artículo 1895 distinga entre el error de derecho y el error de hecho...'

CUARTO.- Habiéndose delimitado la pretensión objeto del proceso, y no resultando por la entidad actora discutida la realidad del pago de las cantidades cuyo reintegro se reclama, la controversia queda reducida a dos cuestiones: el carácter debido -o indebido- de las comisiones y gastos litigiosos, en el ámbito de las relaciones obligatorias que ligaban a las parte; y el error de la entidad actora al realizar el pago.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse presente, con carácter previo: 1.º.- Que a las relaciones obligatorias que vinculaban a las partes, no les resultaba de aplicación, en modo alguno, la normativa protectora de consumidores y usuarios, por cuanto es evidente que los negocios jurídicos constitutivos de las mismas aparecen, en todo caso, concluidos entre dos empresarios que actúan - ambos- en el ejercicio y desempeño de su propia y respectiva actividad empresarial.

Es ello así porque los productos bancarios contratados por la entidad actora se destinan al ejercicio y desarrollo de su objeto social; y, no puede olvidarse, que para que una persona jurídica pueda ser conceptuada como consumidora debe reunir los mismos requisitos que el consumidor persona física y por ello, será necesario que se trate de una persona jurídica que no tenga por objeto o que no realice de hecho una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado. Es decir, ha de tratarse de una persona jurídica sin finalidad de lucro. Circunstancia que, evidentemente, no es de apreciar en las sociedades de capital representadas por don Landelino en virtud de los distintos contratos de cuenta corriente suscritos por cada una de las sociedades entre los años 2008 y 2014 (doc. nº 3 de la demanda) que demuestran que los pactos iban encaminados a un mejor desarrollo de su objeto social.

2.º.- Que, consecuentemente, con ello, al no ostentar la entidad actora la consideración legal de usuario o consumidor, sólo le es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil (LEG 1889, 27) ; no siéndole de aplicación, por tanto, el régimen de nulidad por abusividad.

3.º.- Que el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, actualmente, por un lado, en el artículo 3 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, conforme al cual: '... 1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

2. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España.

Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.

Esta información estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

3. Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, se deberá indicar, mediante un mensaje claro, perfectamente perceptible y gratuito, la comisión aplicable por cualquier concepto y los gastos a repercutir. Una vez proporcionada dicha información, se ofrecerá al cliente, de forma igualmente gratuita, la posibilidad de desistir de la operación solicitada.

Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago.

4. En servicios bancarios prestados a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, en lugar visible, figurará un número de teléfono para incidencias, al que se podrá acudir en el caso de que se produzcan problemas en la prestación de los servicios ...'.

Y, por otro lado, en la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012 (RCL 2012, 943 y 1390) , en la que literalmente se expresa: '... Norma Primera. Objeto La presente Circular tiene por objeto dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943 y 2238) , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (en adelante, la Orden) en los términos que esta atribuye al Banco de España, así como las obligaciones de información de los proveedores de servicios de pago que ofrezcan los servicios de cambio de divisa, de conformidad con lo dictado por el art. 3 de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio (RCL 2010, 1602) , sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

Norma Segunda. Ámbito de aplicación El ámbito de aplicación de las disposiciones de la presente Circular se circunscribe a los servicios bancarios dirigidos o prestados en España por las entidades de crédito españolas y las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras (en adelante, las 'entidades') a los clientes, o clientes potenciales, personas físicas (en adelante, los 'clientes' o la 'clientela') a los que se refiere el artículo 2 de la Orden; todo ello sin perjuicio de las particularidades que, para los servicios bancarios de crédito al consumo y para los servicios de pago, se determinan, respectivamente, en sus artículos 33 y 34, y sin perjuicio de lo dispuesto en la norma primera respecto de los proveedores de servicios de pago que ofrezcan los servicios de cambio de divisa.

Se entenderán incluidas dentro de la clientela las comunidades de bienes, como es el caso de las comunidades de propietarios, comunidades de herederos, herencias yacentes y similares, siempre que estén mayoritariamente constituidas por personas físicas. No obstante, cuando las personas físicas que integren la comunidad de bienes actúen en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, se aplicará lo previsto en el párrafo siguiente.

Cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Circular, con la excepción de lo establecido en sus normas decimotercera a decimoquinta.

Norma Tercera. Información pública sobre tipos de interés y comisiones 1. Las entidades publicarán, en la forma que se indica en el apartado 3 de esta Norma, los tipos de interés y las comisiones habitualmente aplicados a los servicios bancarios prestados con mayor frecuencia a su clientela, en el formato establecido en el anejo 1 de la presente Circular, sobre las operaciones realizadas en cada trimestre natural para los diferentes perfiles de productos y clientes reflejados en dicho anejo. Dicha información se actualizará trimestralmente al tiempo de enviarla al Banco de España conforme a lo previsto en la norma decimosexta. Cuando la entidad no preste a su clientela alguno de los servicios reflejados en el anejo 1, hará constar expresamente, en ese apartado del formato establecido en el anejo, la expresión 'NO PRACTICADO'.

No se incluirán en esta información los tipos de interés o las comisiones practicados en otros servicios bancarios prestados por la entidad, sin perjuicio de su reflejo en los correspondientes contratos y de lo dispuesto legalmente sobre explicaciones adecuadas e información precontractual.

No obstante, la entidad que ofrezca habitualmente otro tipo de productos bancarios de activo (por ejemplo, préstamos con garantía de valores), pasivo (por ejemplo, certificados de depósito) o servicios (por ejemplo, órdenes de pago mediante entrega de efectivo) distintos de los mencionados en el anejo 1 podrá elaborar un documento complementario del establecido en el citado anejo, como adenda al mismo, bajo el título 'Otras operaciones y servicios bancarios habituales', siempre que lo haya comunicado previamente al Banco de España, al menos un mes antes de su primera publicación, con información acreditativa de que esos productos se prestan, al menos, a un 10% de la clientela correspondiente al tipo de producto; esta última información deberá acreditarse anualmente ante el Banco de España.

2. Las entidades que permitan descubiertos tácitos en sus cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar, en el formato establecido en el anejo 2, los tipos de interés -o los recargos en el caso de los excedidos- aplicables a estos supuestos. En dicha información, se incluirán también las comisiones que, a causa de su concesión, aplicarán a estas operaciones.

La información mencionada en el párrafo precedente habrá de remitirse también al Banco de España, conforme a lo previsto en la norma decimosexta.

3. La publicación de los anejos 1 y 2 a que se refieren los apartados 1 y 2 anteriores se llevará a cabo: - En los establecimientos comerciales de las entidades, al menos, mediante la información concreta y exclusiva (en un lugar destacado que llame la atención del público) de que esos anejos, con sus denominaciones íntegras, están a disposición del público debidamente actualizados a la fecha a que se refieran.

- En las páginas de Internet de las entidades, mediante vínculos que, de forma destacada y legible, se localicen en la pantalla inicial de la primera página, desde la que se podrá acceder directamente a las condiciones de cualquiera de los servicios bancarios a los que se refieran.

El formato que se aplicará en la publicación de las informaciones anteriores (y en su remisión al Banco de España, conforme a lo dispuesto en la norma decimosexta) respetará, en cada una de las operaciones recogidas en los anejos, las especificaciones técnicas que se comuniquen al efecto ...'.

4.º.- Que, como informa la página web del Banco de España: - La COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, retribuye el servicio de notificar al cliente su retraso en los pagos e instarle al pago de las cantidades debidas.

- La COMISIÓN POR DESCUBIERTO, SOBREGIRO, EXCESO Y EXCEDIDO, retribuye el servicio de autorizar una retirada de dinero sin que hubiere saldo suficiente y de adelantar los fondos necesarios.

- La COMISIÓN DE MANTENIMIENTO, retribuye a la entidad de crédito por la custodia del dinero, el mantenimiento de los registros necesarios para el funcionamiento del depósito, el derecho a ordenar cargos y abonos en la cuenta, el servicio de caja básico asociado a la cuenta y la emisión de documentos (extractos y liquidaciones) que se facilitan a los clientes.

- La COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN, retribuye la prestación de los servicios de cargo y abono adicionales a los cubiertos por la comisión de mantenimiento, tales como adeudos de recibos, apuntes de transferencias ordenadas o recibidas, etc.

- La COMISIÓN DE APERTURA, retribuye a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados.

- La COMISIÓN DE ESTUDIO, remunera a la entidad bancaria por las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia del cliente y los términos de la operación solicitada.

- La COMISIÓN POR INGRESO DE CHEQUE (COMISIÓN POR COMPENSACIÓN O NEGOCIACIÓN), retribuye el servicio que presta la entidad en la que se presenta el cheque al gestionar su cobro ante la entidad librada, (la que debe pagarlo) es decir, donde tiene su cuenta el firmante del documento. La paga el que lo haya presentado al cobro.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 4 de mayo de 2006 dictada en relación con pretensión de declaración de ilegalidad de comisiones de exceso y descubierto que el Banco Popular Español S.A., cobró en virtud de contratos de cuenta corriente y cuenta de crédito suscritos con la que fue parte actora en el procedimiento que dio lugar a la sentencia, se decía lo siguiente: 'La conformidad expresa de esta modalidad se entenderá manifestada por el documento-mandato de adeudo que produce el exceso y la aceptación del Banco de dicha orden de disposición. Esta comisión se cargará en la cuenta del/los Acreditado/s conjuntamente con la liquidación de intereses del período en que se produzca'. Por otra parte, en la cláusula décima del contrato de cuenta corriente acordaron las partes que 'la cuenta puede ser soporte de crédito en descubierto a los tipos de interés y comisión reseñados, que se liquidarán y adeudarán dentro del período mensual natural en el que se haya producido el descubierto'. Existe, en principio, un pacto entre las partes suscrito al amparo de la autonomía de la voluntad contemplado en el artículo 1.255 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , habiendo podido elegir los actores tanto el tipo de contrato a suscribir como la entidad con quién formalizarlo. No niegan los actores haberse servido de las prestaciones contratadas durante los años indicados en la demanda, admitiendo igualmente la exactitud de la liquidación practicada por el banco con arreglo a las cláusulas pactadas. Rechazan, sin embargo, el hecho de que las comisiones respondan a servicios realmente efectuados por el banco, versión que ha sido acogida por el juzgador.

La controversia se circunscribe, por lo tanto, a la determinación de si las comisiones cobradas por el banco demandado responden a una causa justificada.

La Circular del Banco de España 8/1990 ( RCL 1990, 1944) dispone en su Norma Tercera punto 3º que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta'. El juzgador de instancia entiende que la operación activa de disposición de fondos en descubierto se encuentra debidamente remunerada con las comisiones de mantenimiento y administración y con el tipo de interés -elevado y de carácter indemnizatorio-, razonamiento con el que no puede mostrar su conformidad esta Sala por cuanto no se trata de determinar en este juicio la suficiencia de lo satisfecho por los clientes en concepto de intereses y comisiones de mantenimiento y administración para resarcir las gestiones efectuadas por el banco y riesgos asumidos por éste, sino de determinar si efectivamente se han realizado por este último aquellas gestiones por las que se pactó entre las partes el pago de las comisiones que ya fueron satisfechas por los actores y cuya devolución ahora reclaman.

Y ello porque, como señala la entidad apelante, las nociones jurídicas de 'interés' y 'comisión' son distintas y perfectamente compatibles al obedecer a causas diferentes: el interés tiene carácter retributivo y remunera el riesgo de la operación, siendo más o menos elevado según sean los pactados y la cantidad dispuesta en descubierto, mientras que la comisión retribuye un servicio prestado por el banco consistente en consentir y administrar el descubierto, con independencia de que el interés convenido sea más o menos alto.

El permitirles mantener, de acuerdo a lo pactado, un descubierto en cuenta constituyó un servicio para los actores, quienes tras la apertura del contrato obtuvieron un crédito ágil, sin gastos de formalización y sin necesidad de una garantía añadida, que usaban cuando lo necesitaban, y ello supuso para el banco demandado un sobrecoste administrativo que éste concreta en los siguientes puntos: necesidad de hacer una clasificación de los clientes para saber quién puede disponer del servicio y hasta qué importe; evaluación del riesgo que conlleva la específica facilidad con que se concede; seguimiento especial de este tipo de riesgos por la carencia de un soporte con carácter de título ejecutivo para su reclamación; obligación de mantener una disponibilidad de fondos para atenciones imprevistas y a efectuar unas dotaciones especiales, dado el elevado riesgo que se contrae'.

En nuestro caso, es de tener en cuenta lo indicado, como luego veremos, salvo en lo relativo a la circular del Banco de España aplicable a nuestro caso que se corresponde con la 5/2012 de 27 de junio. También es importante tener en cuenta la sentencia nº 389/2015 de 24 de noviembre dictada por la Sección 25 de esta Audiencia en un caso muy similar y que hacemos nuestra.



QUINTO.- El cobro indebido por cooperaciones o servicios bancarios se regula por la orden del Ministerio de Economía y Hacienda 28899 /2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicio bancario.

La circular de Banco de España aplicable a nuestro caso es la 5/2012 de 27 de junio, que establece que 'la comisión por descubierto sobre giro exceso y excedido retribuye el servicio de autorizar una retirada de dinero sin que hubiera saldo suficiente y de adelantar los fondos necesarios' y lo cierto es que este servicio se cumplió por el Banco Popular a favor de las demandantes.

Del examen de los CD que contienen los documentos aportados a los autos, se observa que en los contratos suscritos por las partes entre los daños 2008 a 2012, se incluye la obligación de las entidades actoras de abonar intereses al tipo fijo del 29% anual por los saldos deudores de la cuenta, así como la de pagar las oportunas comisiones de descubierto al tipo del 4,5% anual con un mínimo de 6 euros para descubiertos menores de 60 euros, y en el caso del contrato de apertura de Cuenta corriente firmado por el Sr. Landelino (representante legal de todas las demás sociedades demandantes) que se retrotrae al año 1996, se fija la comisión por descubierto en un 2% anual con un límite mínimo de 200 pesetas (hoy 1,20 euros) ( bloque documental nº 3 del CD en el que se recogen los distintos contratos de apertura de cuenta corriente).

En definitiva, existían pactos entre las partes para que el banco pudiera cobrar las comisiones cuya devolución se pretende por las demandantes apelantes.

Además consta acreditado que el Sr. Landelino contrató para sí para sus mercantiles una póliza de crédito con garantía persona en cobertura de riesgos (doc. nº 2 obrante en el bloque documental aportado con el CD de la demanda). Esta póliza, como bien indica la Juez a quo no tenía como objeto cubrir descubiertos que se generasen en las cuentas corrientes de los actores ( como erróneamente sostienen los demandantes), sino que se trata de una póliza por la que se establece una cuenta liquidatoria en la que se podrán adeudar- previa negociación y aprobación por el Banco- los conceptos derivados de diferentes operaciones sin que implique la obligación del Banco de adeudar automáticamente ningún tipo de cantidad en las distintas cuentas corrientes de las entidades demandante (Cláusula Segunda de la póliza) . Esto es, ni se trata de una línea de descuento ni de una póliza de crédito sino de una póliza de crédito con garantía personal para garantizar el cobro por la entidad bancaria de determinados abonos o deudos que se produzcan en las cuantas de las entidades demandantes.

Por consiguiente, resulta plenamente acreditado que la demandantes venían obligadas, en virtud de los contratos suscritos, a abonar las comisiones e intereses por descubierto objeto de litigio (bien por haber sido expresamente pactadas, bien por haber sido prestado el servicio que remunera). No se ha cuestionado a lo largo del proceso la validez y eficacia de los negocios jurídicos concluidos entre las entidades ni se evidencia de la prueba practicada la existencia de datos o elementos objetivos de los que se pueda inferir la existencia de error por parte de los distintos demandantes al realizar los pagos correspondientes. Tampoco hemos apreciado una falta de diligencia por parte del Banco en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que no podemos estimar la demanda al no poder apreciarse los requisitos exigidos para el éxito de la pretensión de repetición de lo indebido, Insistimos en que tampoco podamos aplicar la ley de consumidores porque las demandantes son empresas, no hay cobro de lo indebido porque se pacta en un contrato y no se paga por error porque las comisiones se pactaron en los contratos (doc. 3 de la demanda); a mayor abundamiento, durante varios años vino la parte actora pagando la comisión y no se quejaba: sabía lo que pagaba. La acción es de cobro de lo indebido( pero no por falta de causa) única pretensión formulada en el proceso y única que por imperativo del principio de congruencia que rige el proceso civil puede ser objeto de valoración y pronunciamiento tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por esta Sala.

Por todos esos argumentos, se desestima el recurso de apelación formulado por y se confirma la sentencia de instancia en todos sus extremos.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Echevarría Terroba en nombre y representación de don Landelino y de las entidades Pastelería Xidors, S.L.; Xidors Sellecció, S.C.; Parc Comercial Palafruguell, S.L.; Jozurc Serveis, S.L.; Ampurdanesa de Desarrollos Turísticos, S.L.; Pasta LLanfranch, S.L. y Bar Palet Calella, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2017 en los autos de juico ordinario seguidos al número 1092/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.