Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 149/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00291/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0006200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.3 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2016
Recurrente: Adriano , Alexander
Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS
Abogado: ,
Recurrido: Cristina
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 291/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
638/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 149/2018; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante DON Alexander Y DON Adriano representados por la
Procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Fernando García Delgado y
como demandada-apelada DOÑA Cristina
representada por la Procuradora Doña Carmen Casquero Peris
y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Yagüe Gutiérrez.

Antecedentes

1º.- El día 21 de diciembre de 2018, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de recuperación posesión presentada por la Procuradora Dª Raquel Rodríguez Mateos en nombre y representación de Don Gabino debo absolver a la demanda de los pedimentos formulados y con imposición de costas a la parte actora.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba existiendo abuso de derecho y conducta antisocial, con infracción de lo establecido en el artículo 7.2 Civil; infracción del art. 304 LEC debiendo tener a la demanda por Jesús duante su incomparencia; para terminar, suplicando se dicte en su día sentencia que estime el presente recurso y revoque la sentencia apelada en su totalidad estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas procesales causadas tanto en primera instancia como en esta alzada a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costa a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de junio de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Alexander y Don Adriano se interpone demanda de juicio ordinario frente a Doña Cristina al amparo de lo previsto en el artículo 520 CC al ser los demandantes nudo propietarios de fincas rústicas de las que la demandada es usufructuaria, encontrándose las fincas en estado de deterioro y sin utilización alguna por la propia usufructuaria o por un tercero, y solicitando los actores la entrega de la cosa para su administración, asumiendo la obligación de pagar a la usufructuaria el producto líquido de la misma.

2. La representación de la demandada se opone a las pretensiones de los actores ya que éstos son propietarios plenos de una parte de las fincas, nudos propietarios de otra parte de las mismas, y hasta el 1 de octubre de 2014 sus arrendatarios, sin que exista abuso y perjuicio considerable para los mismos, pudiendo haber optado por la acción de división de cosa común, y sin perjuicio de las obligaciones que al usufructuario imponen los artículos 500 , 501 y 502 CC , no existiendo conducta antisocial ni abuso de derecho sino un deterioro de la finca en buena medida causado por un abandono durante años, y antes de entrar en posesión la usufructuaria de la finca y por la actitud de los propios arrendatarios y demandantes.

3. La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora y considera probado que las fincas se encuentran en mal estado como consecuencia de daños generados durante un prolongado periodo de tiempo, los efectos de una extraordinaria tormenta, la falta de cuidado de los actores y arrendatarios, la falta de individualización del origen de los desperfectos, pudiendo los propietarios hacer uso de la potestad que le concede el artículo 500 CC , y haber transcurrido muy poco tiempo entre la extinción del arrendamiento por el actor en octubre 2014 y la demanda en junio de 2016.



SEGUNDO. Ficta confessio.

4. En primer lugar, procede hacer una sucinta referencia a la solicitud efectuada por la representación de la parte actora relativa a la necesidad de tener a la demandada por confesa respecto de los hechos alegados, al amparo de lo establecido en el artículo 304 LEC .

5. Es cierto que la demandada, convenientemente citada, y persona de edad, no compareció al acto del juicio, pero ello no es suficiente por sí solo para que el tribunal pueda considerar reconocidos los hechos en los que hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, pues el precepto citado advierte que se trata tan sólo de una facultad y reiterada jurisprudencia insiste en que es necesario valorar adecuadamente esa falta de comparecencia voluntaria en atención al resto de la prueba practicada.

6. Así, en sentencia de esta Audiencia de 13 de febrero de 2014 (ECLI:ES:APSA:2014.29) y citando a su vez la anterior de 20 de junio de 2012 se afirma: 'la antes llamada' ficta confessio', regulada en el artículo 304 LEC , cuyo antecedentes fueron los artículos 583 y 593 LEC 1881 , exige para que pueda ser aplicada facultativamente por el tribunal, que la parte haya sido citada regularmente, es decir, con el expreso apercibimiento de tener por admitidos los hechos del interrogatorio en caso de incomparecencia, así como que no comparezca al interrogatorio propuesto y acordado injustificadamente, pues si está justificada la incomparecencia, por ejemplo por enfermedad o por cualquier otra causa susceptible de valoración por el tribunal en cada caso, la parte deberá volver a ser citada para la práctica del nuevo interrogatorio en el nuevo señalamiento o en la siguiente sesión ( artículo 430 y 429.7 LEC ), o en su caso como diligencia final ( artículo 435.1.2ª LEC . > 7. < Tal declaración de confeso, en todo caso, no es nunca automática, a modo de efecto inmediato de la no presencia del interrogado, sino 'facultativa' (conforme al término utilizado por la LEC 'podrá'), por lo que el juez es libre de resolver como crea conveniente, tratándose de una facultad discrecional, pero no arbitraria, en cuanto sometida, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional, a las exigencias de la lógica y el imperativo de su motivación . > 8. < De suerte que se requieren, en todo caso, como presupuestos para que pueda producirse aquel efecto los siguientes: 1. Citación con apercibimiento de que ' si no asistiere y se propusiera y admitiera su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio' ( artículo 440.1.2º parf LEC ), y, por ello -atendido sus efectos- realizada de manera exquisita (con relevancia constitucional). 2. Incomparecencia voluntaria o injustificada, que cause indefensión a la otra parte, al privarle de esa prueba. 3. Proposición y admisión del interrogatorio, que ha de versar sobre 1) hechos en los que la parte hubiese intervenido personalmente, no terceros y 2) hechos cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. 4. Existencia de otros elementos periféricos que permitan efectuar dicha declaración (y valoración conjunta) y no la excluyan.

5. La motivación del uso de la facultad legal' .> 9. En el presente caso, y sin perjuicio de lo que lo que se dirá respecto de la valoración del resto de la prueba, parece razonable pensar que ha existido una cierta actitud contraria al legal deber de comparecer y cooperar con la administración de justicia por parte de la demandada, que muy bien puede justificarse por su edad, o que tal vez no tiene suficiente conocimiento o puede tener dificultades para recordar todas las vicisitudes de lo ocurrido, máxime si como resultado de alguna testifical se puso de relieve el cambio radical de opinión de la demandada a la hora de intentar solucionar el conflicto con los hijos de su marido, y de la actitud de una persona (sobrino de la demandada) que se encontraba entre el público en el acto de la vista oral y al que se dirigió en varias ocasiones el juez para obligarle a guardar silencio, por lo que puede pensarse que su voluntad se encontraba de alguna forma mediatizada.

10. Pero todo ello no es suficiente para entender que por la incomparecencia deba tenerse a la demandada por confesa y conforme con todos los actos personales en los que haya podido intervenir, especialmente si tampoco existe una gran disconformidad en cuanto a los hechos, siendo la cuestión de valoración jurídica de las consecuencias de los mismos.



TERCERO. - Acción ejercitada.

11. La demanda se interpone al amparo de lo previsto en el artículo 520 CC , precepto que expresamente impide la extinción del usufructo por el mal uso de la cosa usufructuada, pero indica que, si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podrá éste pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido de la misma, después de deducir los gastos y el premio que se le asigna le por su administración.

12. El precepto en definitiva no es sino una consecuencia directa de la obligación que al usufructuario impone el artículo 497, esto es, 'cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia'.

13. Con esta expresión, ya clásica, y que conserva el sentido latino de 'pater familias' se está haciendo referencia al 'buen propietario', por lo que el usufructuario está obligado a gozar de la cosa como un propietario diligente y cuidadoso, y salvando, naturalmente la diferencia de intereses que amparan al propietario y al usufructuario.

14. Pero lo que está claro es que, y guardando íntima relación con la propia naturaleza y función del usufructo, que según el artículo 467 no es sino el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa, y el usufructuario está obligado al mantenimiento del destino actual económico o natural de la cosa, sin perjuicio de que la propia explotación de la cosa usufructuada pueda a la larga comprometer el valor de esta, pero estando prohibido consumir o destruir o aquellos deterioros ocasionados por dolo o negligencia del usufructuario.

15. Por tanto, el usufructuario, en el ejercicio de su derecho, no puede afectar al estado esencial y condiciones naturales de la cosa, como tampoco a su situación jurídica, sirviéndose de la cosa según el uso al que estuviera destinada, mediante la no alteración del modo de ser de la misma, y todo ello en aras de la recuperación de la plenitud de facultades por el propietario en su día.

16. El usufructuario atenderá a su propio interés, en general la obtención de los mayores rendimientos posibles, sin tener tanto en cuenta la conservación de la cosa más allá de la que sea estrictamente necesaria para su restitución conforme a derecho, por lo que es posible que revierta al nudo propietario disminuida de valor.

17. Pero ello no quiere decir que debamos aceptar un comportamiento que no respete en modo alguno los intereses del nudo propietario, por lo que ante la existencia de intereses en juego muy distintos, por un lado rentabilidad, por otro lado conservación, parece razonable pensar que a la usufructuaria se le impide una explotación abusiva de los bienes, debiendo obrar conforme al destino económico de la cosa, las reglas de una ordenada gestión, de forma que no se impida el aprovechamiento y utilización futura de la misma por el nudo propietario, y todo ello teniendo en cuenta la naturaleza del bien objeto de usufructo, pues sólo así se puede determinar que actos debe realizar el usufructuario y de cuales ha de abstenerse.

18. No se le exige al usufructuario el servirse o explotar la cosa dada en usufructo, obteniendo los correspondientes rendimientos de la misma, pero, en atención a la naturaleza de la cosa dada en usufructo, esa actitud pasiva puede ser contraria a la obligación que al mismo le viene impuesta por los artículos 467 y 497 CC , pues como es sabido, se puede ocasionar perjuicio no sólo por acción, sino también por omisión.

19. Se exige a la usufructuaria la correcta utilización y cuidado de los bienes de los que deberá obtener sus rendimientos habituales, y la no adecuación de su comportamiento, activo o por mera abstención, a estos parámetros de disfrute ordenado o de obtención de un provecho normal, podrá determinar el mal uso de la cosa usufructuada, y todo ello, en atención, como ya hemos dicho, a la naturaleza de la cosa y a sus posibilidades concretas de utilización.

20. Así, la STS de 30 de septiembre de 1976 considera como acto abusivo el abandono de la finca, o la sentencia del mismo TS de 20 de julio de 2010 el desmantelamiento de la industria objeto del usufructo y posterior arrendamiento del local.

21. La STS de 11 de noviembre de 1995 considera que, si la omisión de la obligación de conservar ordinariamente los bienes es continuada y ocasiona un perjuicio considerable al nudo propietario, está justificada la desposesión de la cosa.

22. La jurisprudencia, y siguiendo el tenor del precepto, exige que se ocasione un considerable perjuicio al propietario, esto es, no meramente ocasional, sino que sus legítimos intereses puedan quedar disminuidos en tal medida que se justifique la privación de los bienes, por lo que es necesario realizar un adecuado juicio de ponderación, sin olvidar que el perjuicio se refiere al propietario, y no tanto a la cosa usufructuada.

23. Igualmente, la jurisprudencia entiende que basta con una actuación negligente, aunque intencionada, por lo que no se exige necesariamente dolo, pero si se excluyen los casos fortuitos ( STS de 21 de noviembre de 1973 y de 11 de noviembre de 1995 ).

24. La acción ejercitada al amparo del precepto que analizamos, según STS de 16 de mayo de 2006 y 13 de junio de 2006 , tienen un carácter defensivo, conservatorio, precautorio para el porvenir y es independiente de la posibilidad de exigir indemnización por los daños causados ( STS de 30 de septiembre de 1976 ).



CUARTO. - Valoración de la prueba.

25. Se aporta por la parte actora un informe pericial elaborado el 12 de noviembre 2014 por el perito Don Serafin , que se ratifica en el mismo y sometido a un detenido interrogatorio por ambas partes en el que concreta y aclara su dictamen.

26. El informe fue elaborado a efectos de intentar llegar a una posible división de la cosa común garantizando así la plena propiedad por parte de los demandantes de la cuota que les corresponden en proindiviso resultante de la partición y adjudicación de la herencia de su padre y esposo, en segundas nupcias, de la demandada.

27. El perito informa que la división era complicada y difícilmente rentable, pero en cualquier caso la finca se encuentra en un estado de abandono y francamente deteriorada, siendo algunos de los desperfectos recientes y otros más antiguos, incluso de varios años atrás, con referencia a portillos en las paredes, postes de hormigón mal anclados y ladeados, que han arrastrado el resto de la alambrada, postes de madera también cedidos que han provocado que se mueva todo el alar, de forma que hay instalaciones que no puede ser objeto de explotación razonable, y otras que precisan de arreglos.

28. Igualmente, el perito se refiera construcciones obsoletas, si bien también hay algunas en perfecto estado de manejo, no adaptándose las primeras a la normativa actual.

29. El testigo Vicente , que trabajó en la explotación durante más de 40 años, reconoce que el demandante Alexander explotó en calidad de arrendatario la finca, que la misma se encuentra deteriorada y que la demandada, en conversaciones que mantuvo con el parecía mostrarse dispuesta a arreglar la situación, cambiando posteriormente de opinión.

30. Jose Enrique manifiesta que tiene conocimiento de que un vecino haya intentado arrendar la finca, y así lo confirma Carlos Francisco , relatando como celebró un contrato con un sobrino de la demandada llegando a abonar 12.000 € correspondiente a la renta del primer semestre, entregando 3.000 € al sobrino y 9.000 € a la demandada en la residencia en la que habita. Dada la situación en la que se encuentra la finca en régimen de proindiviso la administración no le facilitó los códigos de explotación, por lo que no tenía sentido continuar con el arrendamiento y todo ello a pesar del compromiso de la arrendataria de arreglar el estado de la finca.

31. Ha quedado puesto también de relieve que se requirió en su día a la demandada, obligada, según el artículo 500 CC , a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo, a efectuarlas o permitir a los propietarios hacerlas, al amparo de lo establecido en el artículo 502, mostrando su oposición por entender que los nuevos propietarios no eran quienes para efectuar obras en la finca sin su consentimiento.

32. Así las cosas, se pone de relieve una actitud pasiva por parte de la demandada que, si bien, como hemos expuesto, no está obligada necesariamente a explotar la cosa usufructuada y obtener los correspondientes rendimientos por ello, y tratándose de una finca rústica, cuya particular naturaleza, si se quieren evitar deterioros por abandono impone, exige, sino la explotación, al menos de un adecuado mantenimiento, en principio justifica el ejercicio de la acción interpuesta.

33. Está acreditado que no sólo no intenta llevar a cabo la explotación por sí misma, lo que puede estar justificada en atención a su edad, sino que tampoco facilita la explotación por terceros bajo cualquier título o procede a efectuar determinadas obras de mantenimiento y conservación que pudieran derivarse de la explotación, y sin perjuicio, de que buena parte de ellas corresponden a los nudo propietarios según lo previsto en los artículos 501 y 502 CC , y todo ello con independencia de que no exista una prueba clara y precisa de que parte del deterioro es debido al transcurso del tiempo, con carácter previo a la constitución del usufructo, a la falta de mantenimiento por parte del demandante arrendatario, a circunstancias extraordinarias como una riada, o realmente a la falta de explotación y abandono por la usufructuaria, siendo esto irrelevante, desde el momento en que no se ejercita una acción de indemnización por daños y perjuicios.

34. El abandono al que nos estamos refiriendo, más que físico, que también, con el evidente riesgo de que la finca sufra un mayor deterioro por el mero transcurso del tiempo, cuando ya está bastante deteriorada, puede considerarse como un abandono jurídico, al impedir, de una forma u otra, o bien la explotación y el consiguiente mantenimiento, la correcta división o la realización de obras de mantenimiento por los nudos propietarios, sin perjuicio de las indemnizaciones posteriores o hubiere lugar.

35. Lo cierto es que esta actitud, en la que la usufructuaria ('ni come ni deja comer'), provoca un evidente perjuicio a los propietarios, ya que estos cuando consoliden la plena propiedad de la finca van a encontrar la misma mucho más deteriorada de lo que ya podía estar como consecuencia del transcurso del tiempo y la explotación en régimen de arrendamiento.

36. La falta de explotación de una finca rústica provoca por sí misma un deterioro ya que las paredes y muros en mal estado, como consecuencia de las inclemencias del tiempo, terminarán por caerse, así como determinadas construcciones ya deterioradas, la falta de ganado propiciará el crecimiento de la maleza y malas hierbas, el monte no se conservará mediante las correspondientes labores de mantenimiento, y todo ello en un plazo relativamente corto.

37. En consecuencia, la actitud observada por la demandada constituye un abuso de derecho de los términos previstos en el artículo 7 CC , habiendo previsto el legislador como solución en este caso concreto, según el artículo 520 CC , y en el que, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el usufructo no se extingue, y en consecuencia la usufructuaria no tiene por qué resultar perjudicada, la entrega al nudo propietario de la cosa para su explotación, quedando este obligado a pagar anualmente a aquella el producto líquido de la misma, previa deducción de los gastos y el premio que se le asignare por su administración, lo que evidentemente obligará a los propietarios a una exacta y completa rendición de cuentas.

38. En la ponderación de intereses en juego, el remedio previsto en el citado precepto parece razonable a la vista de las circunstancias que concurren, y todo ello, sin perjuicio, de la adopción de otras medidas que igualmente pueden contribuir a poner fin al conflicto familiar.



QUINTO. - Costas.

39. Pese a la estimación de la demanda interpuesta no ha lugar a ese pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación, ante la existencia de dudas de hecho y de derecho razonables, en buena medida provocadas por el abandono de hace años de la finca, incluso habiendo sido uno de los demandantes arrendatario de la misma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima el recurso apelación interpuesto por la representación de DON Alexander Y DON Adriano y revoca la sentencia de instancia de 21 de diciembre de 2017 , estimando la demanda interpuesta por los recurrentes, se condena a la demandada y usufructuaria DOÑA Cristina a entregar a los actores la posesión y administración de los bienes usufructuados con derecho de la demandada a obtener anualmente el producto líquido de la misma, previa deducción de los gastos y el premio de la administración, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia y del recurso de apelación.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.