Sentencia CIVIL Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 269/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00291/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 332/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 ,
Rollo de Apelación nº 269/19, entre partes, como apelante y demandado DON Luciano , representado por la
Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección de la Letrado Doña Ángeles Pulido
Sánchez, y como apelada, demandante e impugnante DOÑA Milagros , representada por la Procuradora Doña
Covadonga Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección de la Letrado Doña Paula Yanes Marqués.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de Doña Milagros , contra Don Luciano , representado por la Procuradora Sra. González Escolar, debo acordar y acuerdo el reparto de uso de la vivienda común de los litigantes sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 (Asturias) de la siguiente manera: -La atribución de un período de uso para cada una de las partes de seis meses para cada una y seis meses para otra, dentro del tramo temporal total para ambas de doce meses; y ello de forma sucesiva entre ambas.

-Los períodos semestrales de uso para cada una de las dos partes se dividen, dentro del total de los doce meses, en los siguientes: uno, desde el 1 de febrero de un año hasta el 31 de enero del año siguiente (ambos días incluidos).

-El período de disfrute semestral antes establecido que corresponderá a cada una de las dos partes de este procedimiento será el que resulte de un sorteo entre ambas.

Y todo lo anterior, con atribución a cada uno de los litigantes en este procedimiento de la obligación de contribuir con los gastos a los que esté afecta la citada vivienda en un 50% para cada una; y sin perjuicio del ejercicio que cualesquiera de las dos pueda llevar a cabo de la facultad que legalmente les corresponde de no seguir permaneciendo en situación de comunidad en relación con tal bien inmueble.

En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, no ha lugar a la realización de un especial pronunciamiento condenatorio para ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luciano , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Milagros se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Luciano , solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde el reparto del uso de la vivienda familiar con sus anexos sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 en estos dos regímenes: a) mientras ambas hijas menores no alcancen la mayoría de edad se regule el uso del 1 de febrero al 30 de junio y del 1 de septiembre 31 de enero, dividiendo las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad en función de las vacaciones fijadas con las niñas en el convenio regulador, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, haciéndose cargo de los gastos a efectos de la vivienda cada una de las partes en la proporción en que la misma sea utilizada; b) cuando ambas menores adquieran la mayoría de edad se regule el uso del 1 de febrero al 30 de junio y del 1 de septiembre al 31 de enero dividiendo las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad en función del calendario escolar de Asturias, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, haciéndose cargo de los gastos a efectos de la vivienda cada una de las partes en la proporción en la que la misma sea utilizada. En su defecto, y en caso de no ser atendido el reparto anterior propuesto, que Su Señoría determine el uso y disfrute del mismo a mejor criterio del Juzgador.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Frente a su resolución interpuso el demandado recurso de apelación y formuló impugnación la demandante respecto a las costas.



SEGUNDO.- Sostiene la parte actora que ella y Don Luciano estuvieron casados, declarándose el divorcio por sentencia de 17 de diciembre de 2.015 aprobando el convenio regulador de mutuo acuerdo, en el que se establecía que el uso de la vivienda familiar sita en Oviedo se le otorgaba a las niñas y a Doña Milagros , no existiendo estipulación alguna respecto a la vivienda que pertenece en copropiedad a ambos litigantes, el 50% cada uno de ellos. Este piso constituye una residencia vacacional y disuelto el matrimonio, según señala la actora, han venido disfrutando del mismo como residencia para las vacaciones por turnos alternos y períodos prolongados, coincidiendo los mismos con el régimen de visitas y custodia de las menores que tienen en común. Asimismo en ocasiones esta vivienda ha sido empleada por ambas partes para la realización de intercambios con familias entre los años 2.012 y 2.014; esta situación continuó hasta que el 23 de noviembre de 2.017 Don Luciano comunica a la actora su intención de permanecer en el domicilio y ocupar el mismo y sus anexos indefinidamente, a lo que se opone la parte actora, por lo que se plantea el presente litigio con cita de diversas resoluciones judiciales, acotando con el art. 394 del CC y solicitándose que se dicte sentencia en los términos expuestos.

Por su parte el demandado señala que tras serle atribuido a las niñas y a su ex esposa el uso del domicilio familiar él se trasladó al domicilio de sus padres en DIRECCION001 , donde estuvo viviendo y donde pasaba los fines de semana que le correspondía estar con los menores; mas tal situación varió en el momento en que su madre presentó un importante problema de salud, por lo que él no podía continuar en la vivienda de sus padres ni podía llevar a las niñas a pasar allí los fines de semana, por ello, y tras hacer referencia a diversos litigios que existen entre las partes como consecuencia de tener en común concretamente en copropiedad diversos bienes, siendo el régimen que existió durante el matrimonio el de separación de bienes, se solicita se dicte sentencia en la que se desestime la demanda, pues el demandado precisa el uso de esa vivienda y en nada perjudica con el mismo a la actora.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, acordando el reparto del uso de la vivienda común de los litigantes sita en DIRECCION000 de la siguiente manera: la atribución de un período de uso para cada una de las partes de seis meses para cada una de ellas y seis meses para la otra dentro del tramo temporal total para ambas de 12 meses y ello de forma sucesiva entre ambas. Los períodos semestrales de uso para cada una de las dos partes se dividen, dentro de total de los 12 meses, en los siguientes: uno desde el 1 de febrero de un año hasta 31 de julio del mismo año (ambos días incluidos) y otro desde el día 1 de agosto del mismo año y hasta el 31 de enero del año siguiente (ambos días incluidos). El período de disfrute semestral antes establecido, que corresponderá a cada una de las dos partes de este procedimiento, será el que resulte de un sorteo entre ambas. Y todo lo anterior, con atribución a cada uno de los litigantes en este procedimiento de la obligación de contribuir con los gastos a los que esté afecta la citada vivienda en un 50% para cada una; y sin perjuicio del ejercicio que cualesquiera de los dos pueda llevar a cabo de la facultad que legalmente les corresponde de no seguir permaneciendo en situación de comunidad en relación con tal bien inmueble. En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, no ha lugar a la realización de un especial pronunciamiento condenatorio para ninguna de las partes.



TERCERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, su disconformidad con la resolución recurrida, invocando como primer motivo de la apelación la incongruencia de la sentencia, que estima concurre en tanto que los hechos impeditivos y los actos propios de la actora no han merecido en la sentencia ningún tipo de consideración para razonar su desestimación, debiendo tener en cuenta que Don Luciano carece de otra vivienda en la que vivir, lo cual le afecta no sólo a él sino también a sus hijas cuando estén en su compañía los fines de semana y los períodos vacacionales, en consecuencia el uso que de la misma pretendía en exclusiva no es un abuso de derecho sino que obedece a una causa de necesidad, al punto de que esta parte ya ha instado la disolución del condominio respecto a esa vivienda y otros bienes que tienen en copropiedad los litigantes.

El primer motivo del recurso de apelación debe ser rechazado, no observando la Sala la existencia de incongruencia alguna en la resolución recurrida, siendo una cuestión distinta, que tampoco se aprecia, la falta de motivación, no constituye incongruencia la omisión del examen de alguna de las alegaciones de las partes; y así el TS, entre otras, en la sentencia de 4 de junio de 2.012 declaró: ' La congruencia constituye un límite para la jurisdicción que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda (entre otras muchas, sentencias 211/2010, de 30 de marzo (RJ 2010 , 4352 ), y 669/2011 , de 4 deoctubre (RJ 2011, 7388)).'.

A lo que se debe añadir que la Juzgadora 'a quo' en su resolución declaró: ' Las alegaciones obstativas vertidas por el demandado consistentes en que no tiene otro lugar en el que ubicar su residencia habitual así como que su situación económica no le permite otra cosa, se considera que carecen de virtualidad para destruir lo concluido en el ordinal anterior pues, con independencia del valor que podría no tener en la resolución de la litis, la parte no ha ni siquiera propuesto prueba alguna de su acreditación; resultando ser sólo, pues meras alegaciones de parte'.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, debe tenerse en cuenta que es un hecho acreditado que la vivienda se venía utilizando con los fines vacacionales y en ocasiones de arrendamiento a que se refiere la demanda y que es un hecho acreditado que el demandado pretendía un uso exclusivo e indefinido de la referida vivienda. Por tanto, no se aprecia la existencia de los actos propios y su vulneración.

En este sentido el TS en la sentencia de 26 de abril de 2.018 declaró, tras señalar la vinculación de la doctrina de los actos propios con el principio de la buena fe ( art. 7.1 del CC), que: ' La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre (RJ 2013, 7835), sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo ).

Por lo que se refiere a la denuncia de aplicación indebida del art. 394 del CC , la Sala estima que sí es un precepto de aplicación al caso de autos. Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 del 12 de 2015 declaró: 'Por tanto la cuestión se reduce a la fijación de la participación de cada comunero en el goce y disfrute del bien así como en sus gastos, pues no resulta relevante al fin perseguido que en relación con la vivienda confluya una comunidad postganancial y una comunidad hereditaria o, por el contrario, sólo esta última.

Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1.997 la comunidad que surge en el período de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2.010, Rc. 1202/2006 (RJ 2010 , 5387), citada por la de 12 de noviembre 2015, Rc. 1074/2013 , que mantiene que una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 ).

Consecuencia de ello es que a efectos del goce y disfrute de la cosa común se aplicarán las normas de la comunidad hereditaria en ambos supuestos.

9. Estas reglas, en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales, serán las normas de la comunidad de bienes ( art. 394 y siguientes del Código Civil ), como, entre otras, se colige de la sentencia de10 de julio de 2.005, Rc. 2389/2000 , y sentencia de 8 de mayo de 2.008, Rc. 1170/2001 (RJ 2008 , 2964), reiterada en la de 4 de marzo de 2.013, Rc. 814/2010 .

10. Avanzando en este discurso metodológico se aprecia que el artículo 394 del CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ( STS 28 de noviembre de 2.007, Rc. 3613/2000 (RJ 2007, 8853)). Contempla, pues, la posesión y el uso de la cosa común por todos ellos, uso que es solidario, pues se ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS de 18 de febrero de 1.987 ; 7 de mayo de 2.007, Rc. 2347/2000 ). Ahora bien si se planteasen problemas se habrá de atender a la proporción de la cuota de cada uno, y a ellos se refieren las sentencias de 20 de mayo de 1.996 , 2 de octubre de 1.996 y 30 de abril de 1.999 , citadas por la del 7 de mayo de 2.007, Rc. 2347/2000 .

11. Si lo expuesto se aplica al supuesto que se enjuicia no sería tutelable la situación actual en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo de la parte demandada, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1.987 'la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398'.

La solución sería el goce y disfrute solidario del bien por todos los copartícipes.

12. Sin embargo tal solución ha de modularse cuando se dan situaciones singulares, como la que aquí se enjuicia; al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos.

Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1.991 y 31 de julio de 1.998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en elcaso enjuiciado. Así lo decidió la sentencia de la primera instancia, con apoyo en las sentencias de la Sala que hemos citado, mientras que el Tribunal de instancia las ignoró, acudiendo a una aplicación rigorista del artículo 394 del Código Civil , con la paradoja de que con la resolución que dicta se mantiene ese uso exclusivo que impide el artículo que interpreta, pero en beneficio de la parte demandada.

13. Se llega así al meollo de la cuestión, que consiste en determinar en función de qué cuotas se distribuirá el uso y goce de la vivienda, pues si bien las de los hermanos serán siempre iguales y no son objeto de discusión, la de la madre y esposa del causante debe ventilarse en el procedimiento de liquidación del patrimonio común, acudiendo al debate jurídico que plantea la parte demandada.

14. Como no hay dudas sobre la condición de comuneros de las partes, tratando de conciliar todos los intereses hasta que se liquide la herencia y se realicen las concretas adjudicaciones, se considera adecuado el uso y disfrute sucesivo y cronológico de la vivienda pero con las siguientes matizaciones: (i) dentro de la tesis de la parte demandada, y hasta que exista un pronunciamiento definitivo sobre tal extremo, se considera como la más favorable para doña Covadonga la opción de que su cuota sea del 33,33%; siendo ésta sobre la que habrá de calcularse los días anuales de uso y disfrute de la vivienda; (ii) el reparto del uso de la casa será por turnos alternos y sucesivos fijados por un sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del que escoja la madre, en atención esto último a las razones que recoge la sentencia de la primera instancia; (iii) en junta de comuneros se practicará el sorteo, que se atendrá en tiempo y forma del disfrute de la vivienda a lo aquí resuelto; (iv) el resultado vinculará a quien convocado no asistiese, siempre y cuando existiese fehaciencia del resultado; (v. grat. ante Notario.) (v) los gastos y consumos anuales del inmueble serán asumidos por cada partícipe según el coeficiente de uso. '.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Impugna la parte actora el pronunciamiento de la recurrida en el que no se hace especial imposición en cuanto a las costas. Sostiene la parte impugnante que el razonamiento que al respecto efectúa la Juzgadora para acordar la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas no es pertinente, para lo que sería suficiente tener en cuenta la absoluta temeridad y mala fe de la parte demandada, que obligó a la actora a acudir a la vía judicial, habiéndole requerido en reiteradas ocasiones para que abandonara el inmueble. Es cierto que la parte actora propuso un sistema en que se dividía el uso entre ambos litigantes, pero suponía dejar a salvo las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, lo que no se recoge en la resolución recurrida, por lo que la estimación de la demanda ha sido parcial; como tampoco se ha tenido un cuenta la diferencia para la determinación del uso respecto a que las hijas sean menores hasta que no alcancen la mayoría y cuando ya las hijas sean mayores de edad. Asimismo la Sala no observa que exista mala fe en el uso pretendido por el demandado, aunque el mismo no sea acogido en la recurrida, pues siendo evidente, como la propia parte dice, que el uso estaba vinculado a los períodos de vacaciones, es un hecho indiscutido que permanecía vacío el resto del año, por lo que encontrándose el demandado sin vivienda la ocupación del piso, aún cuando se desestime su pretensión, no permite englobar su conducta en la temeridad o mala fe a que se refiere la impugnante.



QUINTO.- Se imponen al apelante las costas de su recurso y a la impugnante las de su impugnación, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Don Luciano como la impugnación formulada por Doña Milagros contra la sentencia dictada en fecha once de marzo de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente y las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.